我国公司法律制度的完善与银行债权保护
余保福
【学科分类】银行法
【出处】《金融论坛》，２００２年第９期
【摘要】法律通过对多元利益主体进行法律规制实现利益均衡，进而促进社会生活的有序运转。基于利益均衡的思想，各国公司法不仅关注公司与股东、股东和董事、公司与雇员、公司和社会公众之间的权利义务关系，而且还强烈关注对公司债权人合法权益的保护。我国目前正在酝酿修改公司法，在修改过程中立法机关对完善公司治理结构、保护中小股东利益等问题给予了很大的关注。然而十分遗憾的是立法机关对公司债权人保护问题却没有给予足够的重视，理论界也缺乏系统的研究。基于此本文在对外国和中国相关立法进行分析的基础上，就完善我国公司法债权人保护制度进行了探讨，并就现行公司法律制度下银行债权保护工作提出了建议。
【关键词】我国公司法律制度；银行债权保护
【写作年份】2004年

【正文】
     公司客户是商业银行信贷业务最主要的客户，而信贷业务是我国现阶段商业银行的主业。因此公司法律制度的完善和有效运行，对银行银行债权保护、信贷资产安全乃至中国整个金融安全都有不可或缺的意义。然而由于中国现行公司法律中制度设计存在的缺陷、粗疏和空白，使得银行在现存公司法律架构下，维护银行债权十分被动、无奈和尴尬，屡禁不止甚至可以说在某些地区还在愈演愈烈的企业逃废银行债权行为即是上述问题的一种典型反映。因此检讨我国现行公司公司法律制度，借鉴引进国外先进的公司立法，完善我国公司法债权人保护制度对于促进银行债权保护工作，保障银行信贷资产安全乃至中国整个金融安全，无疑具有十分重要的现实意义。
  
  一 国外公司法债权人保护制度之考察
  公司以营利为本，以股东利益为重，与债权人的利益保护存在很大冲突。首先，公司以营利为本，以股东利益为重，决定了出资者的优势地位，决定了公司机关进行经营决策时是以实现公司利润最大化作为公司的经营目标，也决定了法院在衡量董事和经营者是否违反其对公司所负的义务时，也是以股东利益是否得到最大限度的保护为前提的，至于股东以外的债权人利益往往没有被公司法视为公司存在的目标。其次，公司以营利为本，以股东利益为重的观念决定了公司法的一系列制度安排倾向于保护股东利益，而不利于公司债权人利益的保护。公司法确认了公司财产的独立性，用资本三原则确保公司资本的稳定，确认了股东的一系列权利和利益，以股东的有限责任隔离了债权人对股东债务的直接追索。在公司组织机关方面，设计了体现股东中心主义、至少享有结构性决策权的股东大会、就日常经营事务享有临时处置权的董事会、就公司的经营管理予以监督的机制，以确保公司实现营利，以保护股东利益。最后，股份公司尤其是上市公司履行的信息公开披露义务，虽然对保护公司债权人有一定的好处，但其设计该义务的初衷往往出于保护现行的股东、潜在的股东和债券持有人的利益，而非出于保护公司债权人利益，而且这种信息公开披露的内容主要局限于公司的财务状况。
  此外，有限责任制度是公司法的基石，而有限责任制度对公司债权人利益保护存在先天不足。有限责任制度是商品经济发展的必然产物，且随着资本主义市场经济的发展而逐步发展和完善，到本世纪初，已成为现代社会最为普遍和典型的企业责任制度。有限责任制度的确立，被誉为是一次影响不亚于一场重大工业革命的公司组织形式的创新。有限责任制度克服了无限责任对企业发展的束缚，将股东个人财产与其投资而形成的公司财产分开，减少和转移了投资风险，为更多的人创造了参与投资的制度环境和安全保障，从而刺激了广大投资者的投资行为。然而，公司的有限责任制度并非完美无缺，对公司债权人利益缺乏有效保护就是其弊端之一。公司债权人与公司股东是两种性质不同、权利义务有别、法律地位迥异的利益主体。在公司组织与经营管理中，公司股东相对于公司债权人来说，总是居于有利的地位。股东有权经营管理公司或监督公司运行而公司债权人无权介入，公司股东就有可能滥用公司人格，利用公司从事不正当的活动，从而损害债权人的利益；而当其管理不善致使公司亏损不能履行债务时，股东仅以其出资额为限承担公司债务责任，公司资产不足以偿付的部分债权额的损失则由对公司经营管理不善完全无辜的债权人承担。而有权控制管理、可以避免亏损发生的股东却不用承担这种风险，这与股东享有的权利不对等，因而显失公平，与社会公平正义观念不符。
  法律是协调利益关系的平衡器。公司制度发展的历史过程中贯穿了多元利益的冲突与利益规制的均衡这样一个反复互动的过程，公司债权人保护制度的完善正是公司法利益均衡理念的一个实证，公司股东利益与公司债权人利益的协调也遵循均衡——不均衡——均衡的发展轨迹，对股东、债权人等多元利益主体的保护方法和体系不断完善，进而实现各相关利益主体之间利益的合理均衡。基于公司法的利益平衡的思想，现代各国公司法不仅关注公司与股东、股东和董事之间的权利义务关系，而且还关注公司雇员、公司债权人和社会公众的利益，在对公司股东的利益提供法律保护的同时，现代各国公司法亦对公司债权人的法律地位表示强烈的关注。
  公司债权人的保护始于公司设立之际，贯穿于公司营运之中，终于公司清算结束之时。
  公司设立阶段的债权人保护是公司法保护债权人利益的首道屏障，即在公司设立条件和程序上充分考虑可能出现的危及债权人利益的各种情形，并设计出相应的保障措施。从具体立法制度看，设立阶段的债权人保护主要通过公司注册资本额、股份认缴制度、股东出资方式与比例、发起人的责任等途径而实现。
  公司营运阶段的债权人保护主要体现在公司法中的资本维持制度、资本不变制度、股份转让限制制度、董事责任制度、公司越权行为的处理原则、公司信息公开披露制度以及债权人对公司经营的制约机制如债权人会议制度、公司重整制度、债务和解制度等具体制度中。
  公司清算结束阶段的债权人保护是公司法中保护制度的最后一道屏障，它主要体现在公司因合并、分立、破产、解散等各种原因引起公司终止而导致清算程序时债权人享有的一系列特别权上，如公司合并或分立时债权人的责任制度、公司破产时债权人有优先于股东获得清偿的权利、适用公司清算规则、抑制公司在即将解散或破产前非法处分公司财产的行为制度、对公司清算中的欺诈性交易追究责任制度等。
  
  二我国现行公司法律制度对银行债权保护的缺陷
  对公司债权人的保护，我国现行《公司法》在民法债权原理的指导下，结合公司制度特点，已设立了若干制度，如：公司财产合理处分制度、公司重大事项公开制度等。上述制度在保护银行债权方面发挥了一定的作用，但就整体而言我国公司法对债权人的保护方面仍存在较多问题，主要表现在以下方面：
  1、股东有限责任制度的异化、绝对化为企业的逃废债行为提供了安全庇护。
  有限责任是企业对外承担责任的一般原则，成为世界各国公司法的共同规则。但由于我国公司法律制度中欠缺对公司股东有限责任的规制以及当代中国社会信用基础和信用理念的薄弱，使得公司有限责任制度成为公司股东逃避法律监督的工具，甚至异化为一种法律难以追究股东责任的障碍，成为公司企业逃废银行债务、获取法外利益的工具。
  受立法缺陷的影响，在目前的司法实践中，更是存在着将有限责任绝对化的倾向，即认为不管在何种情况下，股东的责任仅限于其出资额，而不管股东的欺诈行为给债权人造成了多大的损害。甚至在有确凿的证据证明某个公司的股东利用另一个公司的名义隐匿资产、逃避债务的情况下，某些司法审判人员也不敢动用另一个公司的资产清偿原公司所欠的债务，给债权人的利益造成了重大损害，也助长了债务人的逃废银行债权的气焰，损害了社会正常的经济秩序。
  2、关联交易规制的空白给银行的债权保护带来了被动和无奈 。
  近年来，随着我国大型企业集团的相继组建和国外跨国公司的大量涌人，关联公司带来的“公司问题”已日益突出。目前我国公司法等法律领域均没有对关联交易专门的、系统的规定，在从属公司债权人的利益保护、从属公司及其少数股东权益的保护、关联交易及董事抵利益交易的规制等方面均是空白。在此情况下，我国目前的法人制度实际上是严格的股东有限责任，缺乏相应的制衡机制以规范控制企业利用关联交易损害债权人利益的行为，从而使商业银行在面对关联企业客户通过关联交易侵害银行债权时，难以找到真正合法有效的手段来维护自己的合法债权。实践中关联企业逃避银行债权的种种表现，恰恰就是利用了现行公司法律制度的弱点。如某市一大型企业集团下属十几家子公司，通过关联交易，企业的利润常常被转移到一家职工持股的、注册资本仅为１００万元的一家子公司中，然后年年进行利润分配，债权银行对此束手无策，数千万贷款均成为不良贷款。
  3、公司合并制度中片面追求公司合并的效率，对债权人的利益保护不足。
  我国现阶段，在公司合并的实践中银行债权保护方面存在许多问题，债权人利益得不到适当保护，侵犯债权人利益的现象时有发生，尤其是在不少地方政府为了追求政绩对一些公司强制性进行合并、组建大型企业集团时侵犯债权银行利益的现象更为突出。造成我国公司合并中债权人保护方面存在问题的原因是多方面的，但主要的还是立法方面的原因，即公司法律制度对公司合并中的债权人保护程序中存在的缺陷与不足。
  4、未明确规定公司董事对公司债权人的责任，使公司债权人在受到损害时缺乏保护自己利益的手段。
  董事在执行职务时是否就其过错行为对公司债权人负责，公司法没有规定。公司董事与公司债权人的关系可从两方面来分析：一方面，董事在对外代表公司进行活动时，是否就其侵权行为直接对债权人承担责任。我国公司法没有规定，但依据民法通则的有关规定，可知公司董事的侵权行为就是公司的侵权行为，应由公司对债权人承担责任，而董事免责。另一方面，董事在执行公司职务时，是否就其致公司的损害而对公司债权人承担赔偿责任，我国公司法也没有规定。因此，董事损害公司资财的行为，公司债权人是无能为力，不能加以干预的，这势必会侵害公司债权人的利益，因为它们削弱、动摇了债权实现的基础。
  5、债权人自治制度的缺陷及其对债权人的软约束，加大了债权保护和债权实现的成本。
  我国立法确立了破产债权人自治制度，但立法存在较多缺陷，我国公司法未规定公司重整制度，不利于在公司财产状况恶化时，促进公司通过重整重新获得再生，进而避免因公司破产而使债权人遭受更大的损失。同时我国没有协调公司债权人的法律机制，以致使得公司财务状况一旦出现恶化时，各债权人纷纷从自身本位利益出发，采取不同的债权保护措施，对公司的资产采取法律强制措施，甚至对对公司进行法律制裁，加大了债权保护和债权实现的成本，同时使得个别有可能化解暂时财务危机重新获得发展的公司丧失时机，走向破产或清算，扩大了公司全体债权人的整体利益的损失范围。
  6．对公司清算制度的规定不完备，使公司债权人在公司需要清算时无法保全债权。
  虽然公司法规定了不同公司的不同清算主体，但对清算主体在未按有关规定履行清算义务对公司进行清算时应付何种责任，并未明确规定，以致现在公司被关闭或解散时，其法定清算人置之不理或相互推委，法院在处理时，也最多只是要求清算人对关闭、解散公司进行清算而已，使得银行在进行债权保全时追索无门，进行呆坏帐核销时又因债务公司并未消亡而存在政策障碍，左右为难。此外，清算组在清理公司债权、债务关系时，如果发现公司在设立以后有从事欺诈债权人的行为，而公司债权人或清算人可否对此采取某种措施，我国公司法没有规定。
  7、对于不同行业的有限责任公司规定不同的最注册资本额，使作为平等市场主体的公司债权人的利益不能得到平等有效的保障。
  我国公司法第23条根据不同的公司类别规定不同的注册资本最低限额。当然这种分类的立法本意在于强调不同经营性质的公司对最低资本额要求的差别性，体现区别对待，但其弊端也是明显的，首先在于这种分类本身并无多大的科学性和合理性，其次更在于随着市场经济的发展，企业越来越适应市场的需求而从事多种经营，很难再把生产与销售、批发与零售等截然分开，最后在于作为平等市场主体的公司债权人的利益.由于受行业注册资本额差别性的影响而无法得到平等有效的保障，从而减少了某些行业经营的风险，这势必造成行业差别的扩大，不利于经济的发展。
  8、公司越权行为绝对无效的原则，使公司债权人的利益不能得到有效的维护。
  我国公司法第11条规定：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动，而对公司债权人从事其登记的经营范围以外的经营活动的处理原则未作明确规定，但依照民法通则的有关规定，可知这种行为是越权无效行为。根据这一原则，势必给公司债权人带来以下后果，其一是，公司如果超越其经营范围与公司债权人从事交易活动，其行为对交易双方均无约束力，任何一方都没有向对方承担履行越权契约责任的义务。因而即便公司明知自己越权而仍然与债权人缔结合同、从事交易，它也有权拒绝履行自己的义务，如果它已根据越权契约履行了自己的义务，而该义务的履行没有给公司带来预期利益，公司还可以提起越权无效之诉，从而使公司债权人的合理期待权因公司拒绝履行越权契约而落空；其二是，如果公司债权人没有查阅公司章程或虽然查阅公司章程但未知公司越权，公司还可以以公司债权人有过错为由而提起损害赔偿之诉，从而使公司债权人的交易安全权因公司越权无效抗辩权的行使而被剥夺，因此严重地影响了公司债权人的利益。
  
  三 完善我国公司债权人保护立法，保护银行债权的建议
  由于我国公司法存在着上述不利于银行债权保护的诸多缺陷，在实践中损害银行债权人利益的行为屡屡发生，严重地损害了公司债权人的合法权益，影响了信贷资产安全。因此，积极地借鉴国外公司法的成功经验，完善我国公司债权人保护制度，已是当务之急。
  1、建立公司法人格否认制度。
  公司法人格否认(disregard of corporate personality)是指法律原则上承认控制公司与从属公司各为不同的法律主体，各自仅以自身财产对其法律行为和债务承担责任，控制公司对从属公司债务不承担出资之外的额外责任；但当控制公司无度操纵从属公司，从而使从属公司实际上丧失独立法人资格时，法律可以揭开控制公司与从属公司之间“面纱”，把控制公司与从属公司视为同一法律主体，从而责令控制公司对从属公司的债务承担责任。
  我国应正视现实和立法中的问题，通过修改公司法的途径确立和完善法人格否认制度。不过，建立法人格否认制度，并不是无条件地否定从属公司的主体资格和抛弃股东有限责任，而是在维持股东有限责任和规制股东有限责任的滥用之间寻求一种平衡。
  2、建立对从属公司债权人的保护制度。
  我国的对从属公司债权人的保护制度，应在建立法人格否认制度的基础上，借鉴外国立法，建立以下制度：
  （1）对于公司型关联企业，可借鉴德国公司法采取提高法定盈余公积金、限制移转利润的最高数额、对损失进行补偿及向债权人提供担保措施等事前保护措施。
  （2）借鉴美国“深石原则(Deep-rock Doctrine)”，确立非关联债权相对于关联债权的优先制度。即母公司对子公司的债权且该无论债权有无别除权或优先权，在子公司支付不能或宣告破产时不得主张抵销，不能与其他债权人共同参加分配，或者分配的顺序应次后于其它债权人。
  3、完善公司重整制度、建立公司债债权人会议制度。
  要完善公司重整立法，明确公司重整使用的对象、程序及重整机构等问题，促进公司财务状况出现危机或暂时恶化时进行重整，避免债权人因公司破产而遭受更大的损失。
  应借鉴国外立法，建立公司债权人会议制度。规定在公司财务状况出现恶化或出现财务危机，或出现个别债权人对公司采取法律强制措施，公司全体债权人（包括公司债券持有人和公司普通债权人）的整体利益面临威胁时，由公司或公司债权人召集债权人会议，决定有关公司债债权人利益的一切事项，监督公司的重大经营行为（包括但不限于资金运用、重大项目管理等），防止公司股东及公司成员滥用公司人格的行为。有关债权人会议召开、决议执行的费用以及受托人、代表人、执行人的报酬由债务公司支付。
  4、规定董事对公司债权人承担义务的原则。
  应确立公司侵权时，公司和董事应该共同地和连带地对公司侵权行为的受害人承担侵权损害赔偿责任，同时对第三人承担损害赔偿责任的构成也应借鉴以英美过失侵权责任制度为要件。构成过失侵权，需符合四个条件：（1）董事在法律上有承担注意义务的情形，即法律对过失强加法律责任的情形；（2）董事粗心大意的行为，即董事未达到法律所确定的行为标准和范围；（3）预见到其粗心大意的行为将对原告造成损害，即此种注意义务应由董事对原告承担；（4）董事的粗心大意与原告的损失之间有因果关系。
  5、完善公司合并中的债权人保护制度。
  公司合并中债权人利益的保护应基于“对债权提供适度保护，平衡债权人保护与公司利益、合并效益”，采用事前防范与事后补救相结合的方式，在此基础上对债权人利益保护范围、强化债权债务概括继承的原则，详细规定统一的涵盖一切企业合并的债权人保护程序；要明确公司未履行债权人保护程序、未对债权人清偿或担保时进行合并的法律后果，对债权人平等对待；引入资产收购制度，并高度重视债权人保护，规定在合理确定资产价格的基础上，在被收购方获得的资产对价及剩余财产不足以满足履行对债权人的债务时，资产收购不得进行，以防止债务人非法转移资产、处分资产，使债务清偿落空，债权人利益受损。
  6、强化公司清算主体的责任。
  应在公司法中，明确清算人的义务，避免出现相互推委的现象，若清算人未履行法定清算义务，则应与债务公司对债权人共同承担连带清偿责任。
  此外，还应借鉴英国公司法的清算中的欺诈性交易追究责任制度制度，规定如果清算组在清理公司债权债务关系中发现不利于公司债权人保护的交易时，可以向人民法院起诉，请求人民法院责令有关人员对公司债务承担无限清偿责任。
  7、规定统一的有限责任公司最低资本额。
  公司资本不仅是公司设立时必须具备的基本要件之一，是公司进行生产经营的物质基础，而且也是公司债权人利益的最低财产担保，公司的责任能力和范围直接取决于公司资本的大小，所以依法确定统一的公司最低资本额是公司成为平等的交易主体的前提，也更有利于公司债权人的保护。而且各国公司法一般都规定统一的公司最低资本额，这也是公司法国际发展的趋势。为了适应公司法现代化、国际化的需要，我国公司法应当采用国际通行的立法方式，规定统一的有限责任公司最低资本额。
  8、确立越权行为相对无效原则。
  公司越权行为绝对无效原则已被相对无效原则所取代，成为公司法上的一大发展趋势，在现代公司法中，已很少有国家采取严格的越权行为无效的原则。为了保护债权人合法权益，我国公司法应当摒弃不利于公司债权人的公司越权行为绝对无效原则，确立越权行为相对无效原则，即：第一、公司越权并非绝对无效，在越权双方对越权交易无争议时，法律不应主动加以干预，只有经过一方当事人申请，人民法院审理撤销以后，这种交易才为无效；第二、公司越权相对无效之抗辩只能由善意一方当事人，恶意一方当事人不得援引；第三、公司越权相对无效之抗辩只能为尚未依越权契约履行自己义务的一方援引，已依这种契约履行了自己义务的一方，不得援引。
  9、合理设计债权人保护程序。
  应借鉴韩国等国公司法中债权人保护程序的规定，在我国公司法中规定公司债权人保护程序，规定债权人利益受到侵害时行使权利的途径、方式和方法、期限及其解决机构、解决方式等，使公司债权人利益保护的规定在实践中具有可操作性。
  
  四 现行公司法律制度环境下银行债权保护的建议
  银行的信贷业务工作尤其是信贷资产保全工作是丝毫松懈不得的，决不能消极地寄希望于立法的完善乃至完美、浪费时日，而应立足现行公司法律制度，正视立法及信贷业务实践中存在的问题，积极地发挥主观能动性，采取相应的措施，尤其是立足于采取事前防范措施，尽最大可能防范风险。
  1、增强对关联企业融资的风险意识。
  目前，我国的公司贷款客户背后常常存在一个或几个关联企业。虽然公司贷款客户与其关联企业在法律上是不同的法律主体，但由于公司治理结构的重大缺陷及关联交易的普遍存在，实践中公司贷款客户与其关联企业之间资金使用上常常并没有明确的界限，十分混乱，公司贷款客户的关联企业尤其是控股股东占用公司贷款客户资金的现象十分普遍。因此在向公司客户尤其是存在关联公司的公司客户发放贷款时，要增强风险意识，不能孤立、片面看中企业集团中个别公司的经营状况而忽视整个企业集团的风险。。
  2、切实做好对关联企业贷款的统一授信及贷款评审，包括关联企业体系中与我行没有融资关系的企业。
  对关联企业的风险进行控制首先在于对企业集团进行统一授信，将公司与其所有关联企业作为一个主体来评审，避免其因资本或资产的虚增而导致的信用膨胀，从而降低企业集团的整体信用风险。统一授信时，不仅要考虑与银行有融资关系的企业，而且要将与银行没有融资关系的公司的关联企业纳入授信评审时的范围。因为企业集团通常会将所控制的所有企业纳入统一管理的范围，包括重大资金的运用、利润的分配，在此情况下，如果银行仅将与银行有融资关系的企业纳入评审范围，势必不能准确防范融资风险。
  此外，需要指出，按现行统一授信制度，银行主要将有股权控制关系及有同一法人代表的关联企业纳入统一授信的范围。笔者认为，上述做法尚不足以防范关联企业产生的融资风险。根据实践，可以将纳入统一授信的企业范围予以合理扩大，建议参照国外公司法人格否认的法理，将虽不存在股权控制关系但事实上存在控制和被控制关系的企业纳入统一授信评审的范围，如存在资产混同、人格混同（人员、资金、财务没有隔离）以及其他存在不适当控制关系的企业。
  3、重视贷前调查。
  鉴于目前公司法律债权人保护制度中存在的缺陷及现阶段我国的社会信用状况，贷前调查对于贷后管理以及可能进行的信贷资产保全工作具有十分重要的意义。实践表明，不少问题贷款的出现以及问题贷款的保全工作之所以被动或者收效甚微，与贷前调查工作的薄弱有很大关系。
  基于上述分析，要充分重视贷前调查工作。就公司客户而言，贷前调查工作除在现在常规调查的基础上，要着重了解公司的治理结构是否规范（公司人员、资产、财务是否与公司控股股东分开等）；公司的业务运营模式、管理运作模式（尤其是财务管理模式）；公司的重大资产状况及其产权归属；存在关联企业的，要尽量弄清楚所有关联企业间的关联关系（包括但不限于股权控制关系）、关联企业间的财务关系等。
  目前银行在积极开拓民营中小企业贷款市场，但民营中小企业普遍存在公司治理结构不规范，尤其是公司人员、资产、财务与控股股东常常不分，股东法律观念、信用观念淡薄等问题，因此对民营中小企业尤其注重对民营中小企业贷款的贷前调查，并根据不同企业的具体情况认真采取有针对性的措施防范贷款风险。
  4、关联企业贷款的要选择合适的借款主体。
  由于关联企业背后常存在一个企业集团，而企业集团内部组织结构、法人治理结构不同，集团本部即母公司的性质也不同。银行应根据母公司的不同性质，确定借款主体。
  通常情况下，可以选择从事核心业务或拥有获利水平较高的业务的企业作为借款主体，也可以选择控股公司作为借款主体，追索借款责任时可以通过追索控股企业，进而执行控股企业持有的从属公司股权。
  此外，鉴于母公司对成员企业的控制能力强，且母公司本身拥有核心资产或核心业务，可采取母公司统一融资方式。在合同安排上，由母公司与贷款行签订总的融资合同，同时要求实际使用借款的子公司或成员公司向贷款行出具承诺，明确同意接受总融资合同的约束，从而使母、子公司成为共同债务承担人。此种方式相对于子公司借款、母公司担保方式而言，其好处是贷款行对集团客户授信控制更易于操作，同时从法律角度来说，一旦发生违约，贷款行可及时追索母公司，避免中间环节。
  母公司对成员公司控制力不强，本身没有核心资产或核心业务的，或本身为投资控股公司，本身净资产很少，其对外投资大大超过《公司法》规定的50％的，应由符合借款条件的子公司作为借款主体。
  5、担保方式的选择注重物的担保，即使选择保证，也要避免循环保证、超额保证，杜绝担保的形式化。
  关联企业贷款时，选择担保时应以抵押、质押等物权担保方式为主，即使选择保证担保，也应尽可能做好保证人的保证能力的审查，尤其是保证人的或有负债情况。同时选择保证人时，应尽可能选择控股公司（母公司），因为追索保证责任时可以通过追索控股股东，进而执行控股股东持有的从属公司股权，要避免或杜绝为了形式上的完美或追求对制度的形式上的遵守而采取互相担保或不考虑保证人保证能力的担保。
  即使母公司不直接提供担保，也可以要求其出具安慰函，声明：总公司知道该笔贷款，确保进行监督，使子公司正常发展以尽量归还贷款，母公司在未通知银行的情况下不会出售对子公司的股份，等等。同时在债权银行和母公司同时对子公司享有债权的情况下，要求母公司承诺其对子公司的债权在受偿顺序上次于债权银行。虽然母公司的上述声明或承诺并不构成对子公司融资的担保，但对于维持子公司的偿债能力能起到一定的保障作用。
  另外，对大多说民营中小企业来说，常常存在公司资产、资金运用同企业主个人财产、资金运用混同的现象，但法律上企业主个人和其企业又是不同的法律主体。为防范上述问题给银行融资带来的风险，可应考虑在向民营中小企业借款时，要求企业主个人或家庭以个人财产或家庭所有财产提供无限连带责任担保。
  6、加强贷后管理，对关联企业贷款贷后管理中将整个企业集团作为一个整体密切关注。
  在贷后管理中，有关联企业的，贷后管理中尽可能将整个企业集团作为一个整体。不仅要关注借款企业的经营状况、财务状况，而且要关注整个企业集团的经营状况、财务状况，尤其是控股企业的经营状况、财务状况。因为在控制和被控制关系存在的影响下，单个企业的经营状况、财务状况的恶化势必影响、波及到整个企业集团。
  此外，贷后管理中，要避免将贷后管理简单化、等同于收息的做法。 要切实将贷后管理制度落实到实处，尤其要注重对企业经营状况、财务状况的掌握、了解，关注企业的重大资产处置情况，关注企业经营管理体制的变化（包括但不限于企业改制），企业面临的诉讼风险等。
  7、贷款出现风险时，充分运用现有法律手段保护银行债权，化解风险。
  现行公司法律制度对债权人的保护虽然存在较多缺陷，但毕竟为债权人利益不断提供了一些保护手段。银行应充分运用这些手段，同侵害银行债权的行为作斗争，维护银行权益。银行可以运用的保护自身权益的现有法律手段主要有：行使代位权和撤销权、申请执行被执行人的投资权益、申请变更和追加被执行主体、 申请执行企业尚未支取的收入等。
  然而遗憾的是，银行的不少信贷人员尤其是基层行信贷人员不重视法律知识的更新，不了解法律赋予债权人的这些权利，因而也就更谈不上运用这些手段维护自身的权利。
 

【参考文献】
［１］张维迎．博弈论与信息经济学［Ｍ］．上海：上海三联书店，1996． ［２］柳经纬, 黄伟, 鄢青．上市公司关联交易的法律问题研究［Ｍ］．厦门：厦门大学出版社，2001． ［３］施天涛．关联企业法律问题研究［Ｍ］．北京：法律出版社，1998．［４］朱慈蕴．公司法人格否认法理研究［Ｍ］． 北京：法律出版社，1998．［５］虞政平．股东有限责任—现代公司法律之基石［Ｍ］．北京：法律出版社，2001．［６］马俊驹．现代企业法律制度研究［Ｍ］．北京：法律出版社，2000．［７］田土诚．交易安全的法律保障［Ｍ］．郑州：河南人民出版社，1998．［８］杨静．论公司债权人的保护［Ｊ］．广东法学，１９９５，（４）．［９］李宏．公司人格否认法理与我国公司制度规范化［Ｊ］．河南师范大学学报，１９９７，（４）．
 
 
北大法律信息网