预售商品房的再行转让:是指商品房的预购人将其已购买的但尚未竣工的房屋转让给第三人的行为。
第一,从我国的现有法律和司法解释是允许预售商品房的再行转让的。《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条规定:“商品房预售,商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定。”
即:可以转让的,只是如何转让授权给国务院,由国务院具体制定转让办法。
1995年12月27日最高院在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中第29条规定:“商品房预售合同的双方当事人,经有关主管部门办理了有关手续后,在预售商品房尚未实际交付前,预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人,办理了转让手续的,可认定转让合同有效;没有办理转让手续的,在一审诉讼期间补办了转让手续,也可认定转让合同有效。”
第二,从法学理论分析,预售合同的标的物是在建未竣工的房屋,预售人并没有实际取得该房屋的所有权,预购人只享有合同项下的权利和义务,本质上是将自己作为预购合同中的债权、债务转让给第三人。依据民法理论,债权和债务是允许转移的。《民法通则》第91条、《合同法》第79条、第84条、第88条对此均有相应的规定。在合同权利义务转让中分权利的转让、义务的转让、权利义务的一并转让
1\权利的转让。预购人已全额交付了预售商品房的价款后,再行转让,属合同的权利转让。除《合同法》第79条例外情形外,应认定合同有效。但应通知原预售人,未经通知,该转让合同对原预售人不发生效力。可见,此种转让,无须经预售人的同意,只是预购人负有通知义务。
2\义务的转让。是预购人交付了部分预售商品房的价款后,再行转让,应属预购人将其对预售人享有的权利和的义务一并转让给第三人,依据《合同法》、《民法通则》的有关规定,转让债务则需要取得债权人同意。
但是,目前国务院决定禁止 预售商品房的再行转让.
吴坤乾律师认为有三大原因决定国家为何要对预售商品房的再行转让干预
1、房地产产业是国家的支柱产业,2003年,我国房地产增加值占GDP的比重为6.5%。因此2003年的“国18号文”首次明确指出:“房地产业关联度高,带动力强,已经成为国民经济的支柱产业。” “十五”期间,我国房地产业税收完成5190.98亿元,年均增长41.4%,增幅在各行业中居于首位;"十五"初年,房地产业税收占全部税收比重为3.0%,至"十五"末年提高到5.9%,上升2.9个百分点;占第三产业税收的比重同期从7.0%提高到14.6%,翻了一番,是三大产业中比重上升最快的行业。房地产业对国民经济增长作出了重要贡献,所以国家会在此领域注入足够的注意力。
2、其次,禁止预售商品房的再行转让抑制卖房地产倒卖炒作现象。
3、国家对该市场进行调控干预,在现有的税法体系和纳税环节下,可以避免当事人通过合同转让的方法做房屋转让,逃避应缴税,保证国家税收的增加。