法官周志强谈破产管理人制度以及审判实践中的困惑

一、破产管理人制度基本介绍

《中华人民共和国企业破产法》已于2007年6月1日起施行，已经施行了20年的《中华人民共和国企业破产法(试行)》同时废止。作为中国第一部市场经济破产法，新《破产法》体现出诸多亮点，其中之一就是在总结我国旧破产法实施经验，借鉴国外成功做法并充分采纳讨论意见的基础之上，用管理人制度来替代现行的清算组制度，使之与国外通行的破产法律制度相衔接。破产清算程序是破产程序的一个重要环节，这一程序的主体，英美法一般称之为“破产信托人”，大陆法一般称这之为“破产管理人”，日本法则称之为“破产管财人”。

企业破产管理人，即在破产申请中，受人民法院指定，在企业重整、和解或破产清算程序中负责债务人财产管理与其他破产事务的当事人，全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务，在企业破产申请中具有重要地位，对于债务人财产与破产事务管理发挥重要作用。管理人是破产案件执行中的重要力量，肩负着“平衡”各项利益的重担。可以说，新的破产法催生了一个全新的职业阶层。

1986年《破产法》（试行）没有设置破产管理人制度，只有相似的清算组。按照规定，由政府有关工作部门派人组成清算组，对破产财产进行清偿、分配。实践证明这种做法存在弊端，因为政府参与破产，对清算组无法行使监督权，从而使清算过程缺乏有效的制约机制。即使清算组行为不当，造成破产财产损失，破产成本过高，侵犯权利人的权利，甚至出现地方保护主义等问题。债权人、投资者很难追究清算组的责任。这是实践中债权人害怕破产的重要原因，也是“假破产真逃债”的一个重要方面。

（一）新《破产法》引入更加通行的破产管理人制度，这个制度具有以下特点。

独立性。在破产程序中，任何一方利害关系人不能参与管理人，管理人是独立的机构。管理人受债权人会议监督，向人民法院报告工作，向人民法院负责。这就为排除政府干预，公平保护当事人的利益提供了条件和空间。

专业性。新《破产法》吸收了管理人应当具备专业资格的国际惯例，对管理人采用资格准入制度，即管理人必须由具备一定专业资格并具备一定职业道德的律师、会计师担任。这可以从制度上保证管理人在破产过程中提高清算效率，降低破产费用。

全程参与性。在破产程序启动后，债务人的财产由法院指定的人员进行监督管理。破产宣告后，必须由管理人管理债务人的全部财产。这有效地改变了原来的法院受理破产案件后宣告破产之前，债务人的财产仍然处于债务人的管理之下的状况。这可以防止债务人转移破产财产，或造成破产财产的损失。

职责的法定性。根据新《破产法》第25条规定，管理人负责管理债务人的全部财产以及对财产进行清算、补价、变价等工作。管理人对法院负责并报告工作，接受债权人会议监督。管理人基于故意或重大过失，给债权人造成损失的应当承担民事赔偿责任，构成犯罪的应追究其刑事责任。

由此可见，在整个破产程序中，管理人始终处于中心地位，其他机关或者组织仅起监督或者辅助作用。破产程序能否在公正、公平和高效的基础上顺利进行，很大程度取决于管理人的设置是否合理以及管理人是否认真履行职责。对审理破产案件的人民法院来说，其能否依法有效地指定好管理人，恰当地确定管理人的报酬，是实施破产管理人制度的关键。因此，最高法院在新《破产法》施行前，抓住管理人制度这个中心环节进行司法解释是非常适时和必要的。2007年4月，最高人民法院出台了＜关于审理企业破产案件指定管理人的规定＞和＜关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定＞两个司法解释，明确了破产管理人名册的编制、管理人指定方式、报酬确定等内容。

（二）破产管理人的职责

破产管理人作为管理、处分破产财产的法定机关，其职责是指破产管理人在破产程序中依法享有的权利和承担的义务。破产管理人独立完成破产财产的保管、清理、估价、处理、分配事务，但必须对法院负责并报告工作，并受债权人会议的监督。

根据各国破产立法例和我国现行破产法可知，破产管理人的职责主要有以下几方面：

第一，全面接管破产企业。债务人被宣告破产后，就成为破产人，企业法人就沦为了清算法人，破产人所有的全部财产被作为概括执行的客体，应全部移交破产管理人管理和处分。破产管理人接受的破产财产包括破产人的有形和无形财产、动产和不动产、知识产权、对外的债权、持有的股份和债券以及破产人对外应履行的债务。此外，破产人的法定代表人应将该企业的财产状况说明书、债权债务清册及全部账册、文书、资料、印章、营业执照移交给破产管理人占有、管理和支配，破产人原进行的营业活动和诉讼或仲裁事务也应由破产管理人接管。破产人如不为移交或不为全面移交，破产管理人有权请求法院强制执行。

第二，保管和清理破产财产。接管破产财产后，破产管理人应当予以妥善保护和管理，防止破产财产遭受意外或人为的损失。破产管理人应对破产财产进行登记造册，详细说明财产种类、性质、原值、现值、保存地点等，对债权债务进行核对，对营业状况予以了解掌握。其中最主要的工作是追回被他人占有的财产，收回破产人未收回债权和要求未足额缴纳出资的出资人补足出资额，从而为更好地保全破产财产，为随时顺利地处理和分配破产财产作准备。破产管理人独立保管破产财产不受他人非法干涉，如由于其疏于管理，未尽注意义务而使破产财产损失的，应负损害赔偿责任。

第三，代表破产人进行必要的民事及其它活动。破产人将破产财产移交给破产管理人后，破产人并不丧失对破产财产的所有权，但丧失了对破产财产的占有、支配和处分权，也丧失了对破产财产以自己的名义开展适当民事活动的权利。而破产管理人就取得了以破产管理人名义实施必要的以破产财产为标的民事活动的权利。一般来说，破产管理人可依法实施以下民事及其它活动：聘任必要的清算工作人员；为清算之目的，继续破产人的营业；参加诉讼、和解或仲裁；决定解除或继续履行破产宣告时尚未履行的合同；询问破产人等。

第四，对破产财产进行估价、处理、变价和分配。破产管理人对破产财产应当重新估价，已经折旧完毕的固定资产，应对其残值重新估价，残次变质财产应当变价计算，不需要变价的，按原值计价。破产管理人应根据清算结果制作破产财产明细表、资产负债表，并提出破产财产的分配方案。破产财产的分配方案交给债权人会议讨论通过，人民法院裁定认可后，破产管理人应即通知债权人限期领取财产，逾期不领取的可以提存。破产管理人分配破产企业的财产，以金钱分配为原则，也可采取实物分配方式，或者兼用两种方式。如破产企业的债权在分配时仍未得到清偿的，也可将该债权按比例分配给破产企业的债权人，同时通知破产企业的债务人。破产财产未经依法处理和分配，破产程序不能终结。我国现行破产法对破产财产的处理和分配方式、原则规定的不清楚、不具体，对破产财产的处理和分配期限未作规定，这些缺陷有待修改完善。

第五，办理破产人的注销登记。破产财产分配完毕后，破产管理人应当提请人民法院裁定终结破产程序。破产程序终结后，破产管理人应当向破产企业原登记机关办理破产企业注销登记，并将办理情况及时通知人民法院。此外，破产财产不足以支付破产费用和公益债务时，破产管理人应及时申请终结破产程序。

二、破产管理人任职资格

破产管理事务不仅涉及到各方的利益，而且涉及法律、审计、财会等专业方面的知识，所以破产管理人必须是既懂法律同时又精通财务的专业人士。因此对破产管理人资格做出明确的法律规定,是保证破产管理人具有较好的专业素质和品行修养,保障破产清算程序有效进行的必要措施。

破产管理人选任的资格，包括积极资格和消极资格。所谓积极资格是指哪些人可以担任破产管理人，所谓消极资格是指哪些人不能担任破产管理人。

（一）破产管理人的积极资格

许多国家明确规定，要求具有专业知识或技能的人才能担任破产管理人。此处的专业知识或技能是指法律、审计、财务管理等专门知识和经验。从现行各国立法以及破产实践来看，破产管理人一般都从律师或者会计师中选任。

破产管理人在破产程序中需要经常做出各种法律行为：如为破产财团所为的各种负担义务的法律行为、代表破产财团进行诉讼、否认别除权、行使撤销权等行为，这就要求破产管理人必须具备法律专门知识，因此律师是充当破产管理人的最佳人选。破产事务同样要求破产管理人对账目会计核算、财务管理等具有专门知识与经验，所以会计师也是适宜充当破产管理人的人选。

从我国新企业破产法第24条以及最高人民法院于2007年4月12日《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称《规定》）中可以看出，有资格在破产程序中担任管理人的有：（1）清算组。清算组由法院从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。按照现行做法，有关部门包括企业上级主管机关、政府财政部门、工商行政管理部门、审计、税收、物价、劳动、人事部门等部门。（2）依法设立并编入管理人名册的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构。（3）上述社会中介机构中从业并具备相关专业知识，取得执业资格的并被编入个人管理人名册中的自然人。

（二）破产管理人的消极资格

由于破产管理事务涉及多方面利益，因此破产管理人除应具有专业资格外，还必须为社会一般人士所能信赖，所以破产管理人的地位应具有中立性以及独立性。担任破产管理人的消极条件，主要有以下几项：

1、与破产债权人及债务人有利害关系的不得充当破产管理人。

这是破产管理人实行回避制度的体现。破产管理人的法律地位必须具有中立性,这样在破产程序中才能够站在客观公正的立场处理破产事务。这种中立性,是指利益归结上的无关性,即破产管理人的得失必须不受破产程序中各法律主体实体利益变化的影响。因为破产管理人与债权人或债务人如果具有利害关系，难以保证其能否公平执行职务。

我国新破产法第24条中也作了类似规定：与案件有利害关系的不得担任管理人。《规定》对利害关系作了具体解释：

（1）与一方当事人有未了结的债权债务关系：现在是或者案件开始前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人。

（2）与一方当事人有亲属关系：包括与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系。

（3）与一方当事人有雇佣或服务关系：包括案件开始前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；现在担任或者案件开始前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问；担任或者案件开始前三年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员。

2、曾经受破产宣告未复权者不得担任破产管理人。

破产管理人在破产清算中拥有广泛的职权，如果由尚未解除债务责任的破产人担任破产管理人，可能会利用职务之便谋取私利从而损害其他当事人的利益。

此类消极资格我国新破产法中未作规定，只在《规定》中规定：社会中介机构或者个人有重大债务纠纷的不能指定为管理人。

3、破产管理人在一定时期内没有财产、经济方面的犯罪或其他重大违法行为。

由于破产管理人要管理大量财产，要求破产管理人不仅要有相应的专业知识，还应具有良好的品行操守，才能为各方当事人信任其能公正的处理破产事务。要求一定时期内无违法犯罪记录是从反面角度规定对破产管理人的品行要求。

新破产法及《规定》关于管理人人格品行的规定包括：曾因故意犯罪受过刑事处罚、曾被吊销过相关专业执业证书、涉嫌违法行为、曾在执业、经营中故意或者重大过失行为、曾被人民法院从管理人名册除名等。

（三）担任破产管理人的主体限制

对自然人担任破产管理人，各国法律均无异议。至于公司或其他法人能否充当破产管理人，各国规定各异，一般均规定只有自然人才能担任管理人，只有少数国家明确规定法人也可充任破产管理人。

根据新破产法及《规定》：管理人一般由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。自然人担任管理人的情形仅限于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件。且该自然人必须是律师事务所、会计师事务所或破产清算事务所等社会中介机构的从业人员。从以上规定可以看出，我国自然人可以担任破产管理人的范围远远小于社会中介机构。

新破产法之所以限定自然人担任管理人的范围，主要是考虑因素有以下几点：我国目前的个人信用制度尚不发达,个人承担责任的能力相对较差,且破产事务管理工作涉及到法律、财务等诸多方面专业知识，其工作繁重，个人的知识背景和工作能力毕竟有限，恐难以适应其要求；法人或事务所由于其组织较为稳定，也不会因为破产管理工作的结束逃避责任担任破产管理人有利于提高破产事务管理工作的效率。

从新破产法中选任管理人的范围可以看出，我国管理人任职的积极资格基本与目前世界各国通行做法一致，顺应了世界破产立法发展趋势，体现了明显的职业化、专业化倾向。令人遗憾的是，在新破产法我们又看到清算组的身影。如果说管理人从律师、会计师、破产清算师中选任是新破产法与世界破产立法接轨的表现，由清算组担任管理人则应是旧破产法遗留的一个顽疾了。从新破产法关于清算组的规定不难看出，其与1986年《企业破产法》（试行）中的清算组可谓一脉相承：清算组成员由政府有关工作部门派人组成，同时辅以少量专业人员，适用范围主要限于国有企业破产案件。过去近二十年的破产实践，充分证明了清算组制度存在着种种弊端：

1、专业性无法保障。由于法律没有对清算组成员的专业素质提出要求，组成清算组的政府工作人员常常并非专业人士,这就不能保证清算组成员都具有从事破产事务所必须的专业知识与业务水平。

2、缺乏职业性。由于政府工作人员是兼任清算工作,工作时间没有保证,因而工作效率降低，往往导致破产案旷日持久难结案；而且清算组为临时组织，往往在破产程序终结后解散,无法追究其责任。

3、缺乏中立性。为了保证破产程序公正，破产债权人、债务人都不宜担任破产管理人。而人民银行、破产企业的上级主管部门均可以派人参加清算组。众所周知，目前我国企业破产通常最大的债权人就是银行，让破产人的主要债权人充当破产管理人，难以保障其公正处理破产事务。同理,破产企业的上级主管部门与破产企业在物质利益上有唇齿相依的密切关系,让其派员参加清算组,同样无法保障清算组的中立性。

4、缺少独立性。法院指定清算组作为破产管理人，目的在于直接寻求政府有关部门的支持协调配合与参与。由于清算组成员主要由政府机构派员组成,处理问题更多地是考虑职工安置、社会稳定、国有资产不损失等问题，导致破产事务的处理中不可避免的受到政府的行政干预，因此清算组的独立性地位更是无从谈起。

新破产法之所以保留清算组制度，主要原因是我国目前大量国有企业面临破产，如何避免国有资产流失以及职工安置等问题，都不得不依赖于政府各部门的支持协调配合。本文认为，防止国有资产流失的有效办法，应加强法院对管理人的监督；至于破产企业职工的安置，应该通过完善社会保障系统来完成。如果政府需要对特别的行业或企业进行特别的对待,可以通过破产整顿、破产收购等特别的程序进行,而不宜通过清算组进行直接的干预。不能因为我国破产法中的监督机制薄弱以及社会保障系统尚不完善等不合理、不健全的制度以及现实，而使破产法丧失程序上的公正。

三、破产管理人选任方式

（一）在破产管理人的选任方式上各国立法例，归纳起来主要有以下三种模式：

1、法院主导型。即法院在破产程序中处于主导地位，选任破产管理人的权利在法院而不在债权人会议。法院有权决定破产管理人的人选而不受债权人会议的影响。债权人认为法院选任的破产管理人对自己或者其他债权人有重大利害关系时，可以向法院提出异议，请求法院变更破产管理人，至于是否更换破产管理人由法院最终决定。这种选任破产管理人的立法体系为大多数大陆法系国家所采取，如法国、日本等国采用这种做法。

实行这一选任方式的法理基础在于：破产程序是法院主导下的清理债权债务的司法程序，破产具有一般的强制执行性质，国家为保护私权而选任破产管理人，由此应突出法院在破产程序中居主导地位。破产管理人具有特殊的法律地位，并非全体债权人的代理人，也不是破产债务人的代理人，所以破产管理人不宜由债权人会议选任。

此种方式最大的优点在于效率高，能及时产生破产管理人，并且能够保证破产管理人平等保护各方当事人的利益，有助于保持破产管理人的中立地位。但其主要弊端是对债权人的自治有一定程度的抑制，不利于债权人的共同意志的充分体现，难以充分保护保债权人的利益。

2、债权人会议选任，法院或其他机构选任为补充。这种立法模式中选任破产管理人的权力在于债权人会议。破产管理人原则上由债权人会议选任，只有当债权人会议不选任或选任不出破产管理人时，为了维护债权人的共同利益，才由法院或其他相关机构选任。这一立法模式以英国、美国、加拿大等国为代表。

由债权人会议选任破产管理人的立法理念在于，破产清算是为了债权人的共同利益而进行，破产管理人不是所有人利益的代表，而仅仅是债权人利益的总代表。破产清算的目的在于维护债权人的共同利益，为了保障债权人的利益，彻底贯彻债权人自治精神，应由债权人会议选任破产管理人。

这一破产管理人选任方式的优点是充分反映了破产法对债权人利益保护基本功能的要求，彻底贯彻了债权人在破产程序中的自治精神。完全由债权人会议选任破产管理人的不利之处是由于债权人会议人数众多，往往难以达成一致意见，因此效率低下，可能会出现不能及时选出破产管理人，或选不出破产管理人的情形。另外，如果破产管理人被主要的债权人控制，可能会损害中小债权人的利益，导致不公平，进而影响破产程序的顺利进行。

3、依法院依职权选任为原则，以债权人会议选任为补充，即双轨制。法院在裁定债务人破产时，为防止不良债务人转移破产财产，损害债权人的利益，必须立即对债务人的财产进行接管，但此时债权申报尚未开始，债权人会议也就不能召开，因此法律规定先由法院选任一破产管理人，待债权人会议召开时可选任另外的破产管理人替代法院任命的破产管理人。双轨制赋予了债权人很大的权限，并充分体现了债权人自治原则，与其旧破产法中的以法院为中心的公力救济原则，有了很大变化，是大陆破产法职权主义原则受美国破产法及其所奉行的充分尊重债权人自治原则的影响的结果。它吸取了前两种立法模式优点，既能够及时产生破产管理人，同时又赋予了债权人很大的权限，充分体现了债权人自治原则，既避免了债权人权利滥用的情形，又不容易导致公权力过分干涉私权利。

4、随着经济全球化的发展，这几种立法模式之间差别逐渐模糊，并且呈现出互相借鉴、融合的趋势：如英国1914年破产法规定，破产管理人只能由债权人会议选任。1986年破产法对此作了修改：在个人破产中，在破产裁定做出前，由法院指定中间接管人，在破产裁定做出后，由债权人会议选任破产受托人，在公司破产中，债权人可以指定管理人，法院也可指定管理人。但是两者不能同时任职，原则上谁先指定，谁就留任。而德国原破产法第80条规定，法院可以不提供理由而拒绝破产债权人选任的破产管理人，但其新破产法对此作了修改：债权人可以另外选举一名破产管理人人取代法院任命的破产管理人。只有该当选人不适宜于担任该职务时，法院方可不予任命。任何债权人均有权对不予任命提出上诉。

（二）管理人名册制度相关规定

实行管理人名册制度是基于人民法院指定管理人的便利性、有效性、公正性的考虑。编制一个经过资质审核的、公开的管理人名册，可以消除法院管理人指定工作的盲目性和随意性。其他国家和地区建立管理人名单，大体有两种较常见的做法。第一种是建立专门的破产管理人名单。如德国的法院根据一份1600名左右的破产管理人名单颁发选任证书。第二种是将专业协会提供的会员名单作为破产管理人名单。我国台湾地区的破产管理人名单是由律师公会提供的名单和会计师公会提供的名册构成的。法国的破产管理人全国委员会有一个约500人的破产管理人名单。由于企业破产法将破产清算事务所作为破产管理人的一种形式，且短期内立即在律师、会计师、破产清算事务所中建立统一的破产管理人协会、开展资格考试还不具备条件，还没有一支专门的管理人队伍，所以，其他国家和地区那种直接将律师协会会员名单、会计师协会会员名单、破产管理人协会会员名单作为编制破产管理人名册的做法尚不可行。指定管理人的规定借鉴其他国家和地区的经验，针对我国实际情况，规定了由人民法院制定管理人名册。制定一个经审核的、公开的管理人名册，既可以消除法院管理人指定工作的盲目性和随意性，又可以为进一步完善管理人制度打下一定的基础。

我国人民法院编制管理人名册涉及三个方面的问题：第一是由哪级法院编制管理人名册。在法律适用准备期较短、全国地区差异大、管理人制度在实践中几乎为空白的情况下，如何建立管理人名册就面临一个地区之间、现实与理想之间的平衡问题。综合各方面意见，指定管理人的规定采取了由各地高级法院决定由其编制管理人名册还是由中级法院编制管理人名册的方案。高级法院在作出此项决定时，应当考虑的因素是本地区破产案件数量和社会中介机构及从业人员的数量。如西藏、宁夏、海南等省区以及直辖市，一般可以由高级法院编制管理人名册，而广东、山东、江苏等较为发达的地区可由中级法院编制管理人名册。第二是编制名册的人民法院应当由哪些人员或部门参与此项工作。为保证管理人名册编制工作的公平公正，需要组成一个临时机构完成此项工作。具体说主要是两个方面的内容：第一是临时机构的组成，评审委员会由三个方面的人员组成，一是审理企业破产案件审判庭的人员，这部分人员对企业破产法及破产案件的审理比较熟悉，有利于对管理人专业水准和执业能力的审查；二是法院内部司法技术辅助工作部门的人员，这部分人员在人民法院对外聘请社会中介机构进行审计、评估、拍卖等工作中具有较为丰富的经验，有利于对社会中介机构的综合评价；三是有关审判委员会委员，这部分人员有丰富的审判经验，具有较强的决策能力，有利于管理人名册编制的高效与公正；四是法院内部监察部门人员，这部分人员的介入有利于对此项工作的监督。其中，司法技术辅助工作部门作为具体工作部门，负责申请材料的整理工作。第三是审定机制。对于社会中介机构和个人编入管理人名册需要考察的因素较多，以单一的投票表决难以体现申请人各自的综合条件，指定管理人的规定设计了评分机制，由评审委员会根据申请人的情况和事先确定的评定标准打分，确定申请人的综合分数，从而体现择优编制名册的原则。而这一机制与审判委员会的表决机制有所不同，如要求审判委员会按此机制审定管理人名册，其工作量似难以为审判委员会承受。这一机制既有参加人员及人数上的最低要求，又有评分机制的设计，可以将编制管理人名册权力适当分散，审定结果相对客观公正。

可以看出，法院在管理人名册的制定上权力很大，《规定》中管理人名册制定标准也很笼统模糊，过于原则化。这就给法院编制管理人名册留有较大的自由裁量空间，也给利害关系人对法院的监督造成困难。结果可能造成跟法院关系比较好的候选人就可以编进管理名册，同时一些有能力担任管理人的中介机构因为与法院关系不好而无法进入管理人名册。这样一来势必造成管理人市场的资格垄断，而这种垄断是由法院造成的。

（三）破产管理人的选定方式

依据新破产法的规定，在个案指定管理人时，指定管理人的规定区分两种情况作出规定。第一是清算组适用的案件，由清算组担任管理人存在诸多弊端：行政色彩浓，不是侧重于公平保护债权人的利益；政府部门派出人员担任清算组成员只是兼职，清算组清算效率没有保障；清算组作为临时性组织，没有责任财产，成员系无偿工作，对清算组违法失职行为无法追究法律责任。基于以上原因，由清算组担任管理人应有所限制，但是考虑到新旧企业破产法适用的衔接、一些法律的规定以及一些特殊案件的需要，企业破产法保留了清算组为管理人的形式。指定管理人的规定对清算组适用的案件范围作出了界定。第二是从管理人名册中指定管理人，指定管理人的规定设计了三种指定方式，一是随机指定方式，二是竞争方式，三是接受推荐方式。随机产生是主要指定管理人的方式，以避免在指定管理人的环节中过多的人为干预可能带来的不利影响。随机指定方式针对的是一般破产案件，对于重大疑难或专业性强的金融机构破产案件本规定还规定了其他的指定方式；随机指定方式指定的范围限于管理人名册，人民法院在编制管理人名册时，即对社会中介机构和个人进行了筛选，编入名册的管理人应能具备一般破产案件的管理工作能力；因此，采取随机方式指定管理人可以公正高效地完成管理人的指定工作。

我国新破产法规定，管理人由人民法院指定。债权人会议有异议权，但只能请求法院更换管理人，是否更换管理人由法院决定。根据《规定》，指定管理人的流程是：先由高级人民法院或高级法院授权中级人民法院编制管理人名册。审理破产案件的法院从管理人名册中指定管理人。管理人名册由评审委员会编制。评审委员会全部由法院系统人员组成，评审委员会制定管理人评定标准并决定编入管理人名册的社会中介机构和个人名单。

破产在本质上是当债务人不具有清偿能力时,将其财产概括地予以强制执行,公平地分配给每个债权人的方式。如果债权人对管理人的选任没有发言权的话，破产法保护债权人利益的基本功能就无法实现。债权人在破产阶段是真正意义上的利害关系人，因此赋予债权人会议选择管理人的权利是符合破产法保护债权人利益的主旨的。而在我国破产法制度设计中，债权人的话语权却没有得到充分重视。按新破产法规定，单个破产债权人不能对法院指定的管理人提出更换要求，而必须以债权人会议决议的方式行使异议权。但是根据新破产法的规定，要形成债权人会议决议是比较困难的。并且司法解释对债权人会议行使异议权的条件也规定的比较严格，且即使管理人出现符合法定更换条件的情况，债权人也可能出现举证困难的问题。

由于新破产法对债权人的作用认识不到位,在管理人的指定中给予法院过多权力，对破产程序中必需的制约机制的形成造成了重大障碍。由于破产管理人与法院的上述特殊身份关系,法院难以对破产管理人施以有效的监督；而债权人也难以对破产管理人施以有效的制约,因为他们的监督归根到底还是需要通过人民法院才能发生效力。这无异于债权人在监督人民法院,而事实上债权人难以用单一的权利来制约人民法院的权力。而一旦对破产管理人监督机制失衡,将可能导致破产管理人怠于行使自己的职权或滥用职权而使破产财产处于不利的境地。因此管理人的选任机制要避免给法院过多的权力，同时在选任管理人的过程中应给债权人更多的话语权，使其对管理人的选任能予以有效监督。

所以，我国破产管理人选任制度，应参考德国的破产管理人选任方法：采用以法院选任为主，以债权人会议选任为补充的双轨制立法模式。人民法院指定的管理人，在第一次债权人会议召开时，可以由债权人会议确认或另行选任，只有在该当选人不适宜于担任该职务时，法院方可不予任命。为使债权人对管理人的选任能有效监督，对债权人行使异议权的条件也应放松，而不应局限于债权人会议决议的形式。单个债权人对管理人的选任均可行使异议权，如债权人认为法院指定的管理人不能进到善管注意义务，不能尽到维护债权人合法权益的职责，可以以自己的名义申请法院替换管理人，法院经审查理由成立的则予以支持，否则予以驳回。

四、管理人报酬规定中的利益冲突与协调

管理人履行企业破产法第二十五条规定的职责，有权获得相应报酬。管理人报酬由审理企业破产案件的人民法院依据本规定确定。管理人、债权人会议对管理人报酬方案有意见的，可以进行协商。双方就调整管理人报酬方案内容协商一致的，管理人应向人民法院书面提出具体的请求和理由，并附相应的债权人会议决议。

债权人利益的最大化是破产程序的目标。从表面上看，管理人的报酬高低与债权人利益是有冲突的，如果管理人报酬高了，会使债权人的受偿额减少。但是，管理人能力对于破产财产的增加、破产程序的效率都起着至关重要的作用。一个高素质的管理人可以在单位时间内完成更多的管理工作，有利于最大限度地收回债务人财产，从而提高债权人的受偿额。而管理人报酬首先是管理人付出劳动的对价，报酬的高低直接影响到是否对可以担任管理人的社会中介机构的吸引程度。如果过低，难以吸引高素质的社会中介机构或个人介入到这一行业中，客观效果上既不利于债权人利益的最大化，也不利于人民法院审理企业破产案件的公正与效率。

以各国的立法例看，确定管理人报酬的方法主要有两种：按时间计酬法和按标的额计酬法。前者根据管理人工作时间计酬，后者根据债务人财产按照一定比例计酬。两者各有利弊：按时间计酬法可以鼓励管理人对债务人财产进行非常彻底的管理，但可能会导致管理人拖延破产程序，增加工作时间，而这些工作对案件未必是必要的。按标的额计酬法的优点是鼓励管理人尽可能多地清收债务人财产扩大分配，但对管理人从事与增加财产无直接关系的工作缺乏激励作用。确定管理人报酬的规定只规定按可分配财产价值总额作为收取报酬的基数是基于以下原因：一是目前全面推广按时间计酬法尚不成熟，配套体制欠缺，道德风险高，社会认知度差。二是按标的额计酬法简单易行，社会公众易于接受。三是按标的额计酬法特有的激励机制鼓励管理人多收回财产，有利于保护债权人利益。四是国际上多数国家和地区采取按标的额计酬法确定管理人报酬。随着相关法律的完善和社会信用度的提高，在条件成熟的时候，可以将按时计酬法引入到确定管理人报酬中来。

管理人的报酬与其工作业绩有关，而破产案件一般历时较长，管理人既不可能在案件初期得到所有报酬，也不可能在较长工作时间里对报酬问题不管不问，故多数国家或地区都采取事先确定方案、事中观察调整、事后实际支付的做法，类似于财政支出中预算、决算程序。管理人报酬规定采取了同样的确定程序，即人民法院在受理破产案件后，应当对管理人的工作量和可分配财产数额作出初步预测并决定管理人报酬方案，确定管理人报酬计算标准和收取时间；人民法院决定管理人报酬方案后，可以根据破产案件和管理人执行职务的实际情况对原方案进行调整；管理人最终按照管理人报酬方案确定的内容收取报酬。

债务人财产不足以支付管理人报酬时，一般应终结破产程序。但是，破产程序的一个重要功能是检验债务人是否存在欺诈，并通过撤销等手段追索债务人隐匿转移的财产。如果将表面上“无产可破”的债务人一律拒之破产程序之外，可能纵容债务人的逃债行为。因为债务人将财产转移得越干净，支付管理人报酬的可能性越低，而通过破产程序发现追回债务人逃债财产的可能性也越低。这样将形成债务人逃债越彻底，债务人越安全的法律漏洞。因此各个国家和地区设计出很多办法，在债务人表面上无产可破但可能存在隐蔽财产时将破产程序进行下去。因为债务人转移财产的行为必然会影响到一定的利害关系人，这些利害关系人具有通过破产程序挽回损失的利益驱动，其垫付一部分款项使破产程序继续下去，符合包括垫付人在内的各方当事人利益。因此，管理人报酬规定采用了利害关系人垫付的办法解决这一问题。

管理人制度为中介机构开辟了新的业务领域，但并不意味所有管理人都能够赚钱，都有好的利润增长点。从以往的经验来看，在我国破产的案件，至少一半以上可分配的财产都非常的少。因为我国很多企业在陷入破产困境时，由于种种原因，可能并没有及时进入破产程序中，等到最终被宣告破产时，往往财产已经十分少了。如果这样，中介机构很有可能赚不到钱。

这个问题怎么平衡呢？从理论上讲有两种方式，一是英国方式，由国家设立破产署，在其下设立国家管理人，对于不能够赢利的案件交给国家管理人处理。对于赢利的案件可交给私人的中介机构办理；二是德国式，法官在确定管理人方面有绝对权利，可以通过对破产案件的“肥瘦搭配”，来解决一部分赚不到钱的案件的处理。

而我国目前没有设立公办管理人制度，对中介机构担任管理人的，在指定管理人时，主要以随机方式指定。这样有可能会造成一些管理人经常接到不能赢利的破产案件，这样就不利于中介机构保持专业化的破产管理人队伍，中介机构也会逐渐丧失对破产案件的兴趣。这个问题在我国新破产法实施一段时间后将会突显出来。这就需要我们现在未雨绸缪，寻求解决问题的办法。

五、完善破产管理人监督机制

新破产法第130条规定“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实履行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”第131条规定 “违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见新法较旧法而言对破产管理人的民事、刑事责任都做出了相对具体的规定，弥补了原破产法律制度中对清算组履行职责过错无法惩处的不足。使得对破产管理人的监督有了法律上的保障。但是新破产法对如何对破产管理人进行监督还是局限于法院监督及债权人会议监督，唯一不同的就是明确规定了债权人会议对管理人的监督权。债权人会议及法院监督也是当今各国破产管理人监督机制中都发挥重要作用，这里不在赘述，在我国，这种监督机制能否保证破产管理人的职责履行仍值得商榷。因为债权人会议是临时组成的，且成员较为分散，无法对破产管理人的任何事务都进行监督，这就使有时对破产管理人的监督处于真空状态，应该对此予以改进。

关键问题是要最终控制好破产管理人，让他能够尽善良管理人的义务，这就要加强管理人的责任。因此，从机制上有这样几个方面要注意。首先，在资格准入上我们要注意积极资格与消极资格，司法解释在这方面做了很多规定。其次，确保债权人的知情权。再次，加强债权人的异议权和更换权。第四，加强行业监管。我国要把破产管理人协会建立起来，把这方面的事务转移给破产管理人协会。这也有助于将来我们的破产管理人优胜劣汰。

（二）在破产法实施的过程中时，对破产管理人的监督机制可从以下几个方面加以完善：

　　１、新的破产法对破产管理人的义务作一总括原则性的规定，即破产管理人应以“善良管理人的注意执行其职务”。其执行职务时的注意程度应与其作为破产管理人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应。总的说来，应当如实、依法、公正地行使权利，不得损害债权人、债务人或第三人的利益。同时亦可采取列举方法具体规定破产管理人的义务。明确规定破产管理人违反“善良管理人注意义务”时应承担的责任。

　　２、发挥多层次、多元化主体的监督作用，实行人民法院、债权人会议、破产人、检查委员会多方面监督，以保证破产管理人工作的公正合理性。我国现行破产法没有规定监督人制度。设置监督人制度是非常必要的，这是因为：第一，债权人会议是债权人团体的意思表示机关，在会议闭会期间无法对破产清算实施日常性监督；第二，召开债权人会议费资、耗时，频繁召开债权人会议既不节俭，又不利于破产程序的迅速进行；第三，我国的债权人会议主要代表一般破产债权人的利益，即只有破产债权人才有表决权，这样从所有利害关系人角度看，债权人会议的监督难免有偏颇之处；第四，各国立法例都设置了监督人制度。因此，我国应采用监督人意定制度，根据破产财产的实际价值，对破产财产的管理、清算的复杂程度，时间长短等，由债权人会议以决议的方式决定是否设立监督人及其人选。不论是否进行和解和整顿，债权人会议应在第一次会议上决定破产监督人的设置，但也可于破产程序进行中随时决定设置。监督人一人或数人均可。监督人如认为破产管理人有损害债权人利益或违背法律的行为时，可申请人民法院裁定纠正及决定撤换破产管理人。

3、破产管理人确有法定情形，不宜作为破产管理人执行职务，或者因客观原因而不能继续履行职务时，人民法院应当指定他人为破产管理人。为贯彻破产程序的连续性，保证破产管理人处理清算事务的统一性，防止人民法院频繁或者随意撤换破产管理人。我国应参考国际上通告的作法，规定破产管理人法定撤换事由，使那些不适宜继续担任破产管理人的及时被解任。其法定事由可设定为：在清算期间有违法行为或不履行法定职责的；与个别债权人有关联难以公正履行职责的；因患疾病或其他情况无法正常履行职责的。当上述法定撤换事由发生时，人民法院可依利害关系人申请或依职权予以撤换破产管理人。

　　4、强化破产管理人的责任感，建立破产管理、清算的法律责任制度。破产管理人违反善良管理人的注意，构成故意或过失的，应当承担以下法律责任：第一，行政处罚。破产管理人在行使财产管理职责时，如有严重失职行为，人民法院除撤销其破产管理人资格外，还应向其所在的主管机构提出司法建议，给予其行政处罚。第二，损害赔偿责任。破产管理人执行职务造成利害关系人损害的，职务行为并非免责的依据，除非其执行职务造成利害关系人损害没有过错。破产管理人地位的独立性，决定了它可以以自己的名义参与民事活动，享有民事权利，承担民事义务，并依法承担独立的民事责任。例如，因其执行职务过程中的故意行为，如在资产评估中故意压低价格；或因疏忽大意导致破产财产遭受人为的或意外的损失，损害了债务人或债权人的利益，应当承担赔偿责任。第三，刑事责任。我国现行破产法没有特别规定破产犯罪。我国刑法第162条仅规定了“妨害清算罪”，但适用主体仅限于进行清算的公司、企业中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。关于破产管理人有违法行为时如何追究刑事责任，则欠缺可操作性。这说明我国刑法典还没有完全与破产法的实施配套。破产犯罪是一种严重的犯罪行为，我国现行破产法对破产犯罪没有完善的刑事罚则，将会妨害破产管理、清算秩序，不利于保护债权人的利益。

六、法院处理破产管理人相关问题可能存在的问题

自新破产法实施以来，各地高级人民法院在最高人民法院关于新破产法的两个司法解释指导下，正加紧制订本省、市、自治区管理人名册。从目前掌握的情况来看，天津、河南、陕西等地已经公示了初审管理人名册。天津市入册管理人15家，全部为清算事务所。河南省入册管理人260家，除了11家清算事务所以外，律师事务所和会计师事务所占了绝大多数。其他省份第一批管理人的数目多控制在几十家左右。全国各地选任管理人的情况极其不一。虽然在全国范围内，律师的数量比会计师事务所和清算师事务所明显高出很多，但在天津市第一批初审管理人名单上，仍是清一色清算事务所。基于各地高院对管理人概念的理解不同，在选任管理人工作中会有所侧重。在律师事务所、会计师事务所、清算事务所三者之间，谁更适合做破产管理人？客观事实是，破产管理事务是一项十分复杂、实践性很强的综合性业务，融社会、经济、法律问题于一体，不仅大量的法律事务与非法律事务交织在一起，而且可能面临破产清算、重整、和解多重任务，对管理人素质、能力的要求应该说要高于一般的律师、会计师。

清算事务所担任管理人并不存在法律障碍，破产法明确规定，清算事务所是有资格担任管理人的。从操作层面来讲，限制可能来自于进入管理人名册的条件是如何确定的。从立法角度讲，律师、注册会计师都必须要通过国家统一资格考试，才能拿到相应的资格证书，而清算事务所的从业人员却没有这方面的限制。另外，设立律师事务所、会计师事务所必须满足法律规定的相应条件，而清算事务所则相对没什么限制条件。由于清算事务所的门槛相对比较低，有可能会有一些人通过设立清算事务所，来规避法律对律师事务所和会计师事务所申请管理人的严格要求，以清算事务所的身份取得管理人资格。所以，司法解释上对清算事务所申请管理人规定了较律师事务所、会计师事务所更为严格的条件。清算事务所上报的申请材料和律师事务所、会计师事务所有所差别，要求更为细致、严格；同时，在各地方法院编制名册时，应偏重于过去有实践经验的事务所。对于缺乏经验的清算事务所，应当限制进入名册。

按照最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第20条，人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。在法院对管理人的了解仅限于书面材料的情况下，如果随机抽取的管理人无法承担起自己的职责，应当考虑将其从名册中剔除，避免下次再被随机选中。新破产法规定了更换管理人的条款，对管理人的退出有相应的机制。对于管理人队伍的优胜劣汰，在经过一段实践之后，会有一部分管理人自动退出管理人队伍。这一部分人很有可能是律师，因为做破产往往需要长时间入驻项目，少则半年，长则几年，律师很难做到把自己所有的时间和精力都放在一个案件上；被迫退出，如债权人会议和法院通过行使监督权，认为管理人不适格的，也会要求其退出破产清算。管理人制度出台后必然会有一段混沌期，不过在经过一段时间的磨合后，管理人队伍还是会相对稳定下来。

管理人名册编制和确定的权力过于集中于法院，评审过程的透明化、程序化和外部的参与和制约成为人们关注的焦点。而在管理人报酬的确定上，没有做到市场化，法院的权力大而债权人的决定权则显不足。实际上，管理人制度的问题在破产法立法过程中就已经显现。在债权人主导还是法院主导的选择上，法院应该是中立的角色，在破产程序中作为程序的控制者和监督者，不应过多介入商业决策，更多的决定权应该交给债权人。但是，立法最终选择了法院主导。因此，破产法实施的重心在法院，依据新破产法，法院在破产案件中具有多重角色，一方面是程序的控制者和监督者，另一方面还是参与程序的主角，并且是另一主角(破产管理人)的入场及其报酬的决定者。管理人与法院、债权人，以及债务人的雇员和股东等关联方的法律关系，尤其是责任关系的不明确，将成为今后法律实施的隐患。

我们的立法对法院的中立、客观与专业知识保持着足够的信任。例如，新《破产法》第13条规定人民法院裁定受理了破产申请的应当同时指定管理人，同时在第22条又赋予了债权人救济权及管理人由法院指定。债权人认为管理人不能依法公正执行职务或者不能胜任职务情形的，可以申请法院予以更换，但是，换不换还是法院说了算。另外，确定管理人报酬的方法，报酬是非常高的，还是法院来指定管理人，若不支付报酬的话，法官说了算。关键是法院的人格健全和操守廉洁。因为它有这种假定，法院在指定官员时，必须是保持足够的中立和客观。近几年，各地法院破产庭屡屡发生丑闻，破产腐败案件之所以屡屡发生，一个重要原因是中介机构均由法院指定，为不法寻租行为提供了便利。而现行破产拍卖制度对此并无有效监督。这类案件均涉及破产管理人等破产中介机构的选任和监督等问题。