加害给付情形下的法律适用研究 郭莉蓉、宋志红
全国法院系统第十七届学术讨论会征文 三等奖
论文提要
加害给付情形下的法律适用是一个重要的理论和实践问题，过去对此问题的研究大多从当事人行使请求权的角度停留于对世界各国几种学说和实践做法的介绍，未能结合我国法律的具体规定对其如何适用法律提出行之有效的解决方案。本文结合我国现行法律规定，从法院适用法律的角度对加害给付情形下的法律适用问题予以探讨。本文的创新之处表现为三点：1、从如何适用法律这一新的角度对加害给付问题予以探讨，不仅包括对法律的正确理解与适用等理论问题，也包括司法实践中围绕法律适用的一些程序性操作的完善等实践问题；2、在介绍国外理论并对我国有关加害给付之法律适用制度的现行法律规定和前沿理论作出系统全面的介绍和评价之后，从理论和立法的角度对我国相关立法之完善提出了独到的建议；3、从司法实践的角度，对合同法第122条的含义、适用范围等提出了新的见解。全文共11800字。
一、引言
简单案情引出的复杂问题：甲女士乘坐从北京开往山西的长途客运车辆，后因司机之过错在离京不远的地方发生交通事故，致甲女士腿部骨折。后因向长途客运公司索赔未果，甲女士将长途客运公司诉至人民法院。甲女士有两项诉讼请求：1、客运公司退还车票款50元；2、客运公司赔偿其因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的损失，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费等共计5000元。本案案情简单，所涉金额也不大，但对具体如何适用法律以及如何具体计算赔偿数额，产生了较大的争议。究竟是适用合同责任还是侵权责任？是适用《合同法》第122条还是第302条？如适用侵权责任，对其退还车票款的请求是否予以支持？如适用合同责任，是否支持其人身损害赔偿部分的诉讼请求，如果支持，计算赔偿额以什么为依据？如果受害人还遭受精神损失，增加第3项请求精神损害赔偿的诉讼请求，如何处理？如何才能让受害人得到全面合理的救济？对此有多种不同的观点。
这是一则典型的加害给付的案件，这一难题从原告的诉求主张的角度而言，是一个请求权竞合与非竞合的问题；从被告承担法律后果的角度而言，是一个民事责任竞合与否的问题；从法院审判案件的角度而言，是一个法律适用的问题。由于加害给付具有的双重性质，使其法律适用尤为复杂。 在这种情况下如何才能实现对当事人的公平保护和合理补偿，是法律适用中应该研究的问题。
二、理论源流：加害给付的概念和构成要件
加害给付理论起源于德国，最早是由德国律师史韬伯（Herman Staub）于1902年提出的，在德国法中又称为积极侵害债权，以弥补传统的违约形态二元理论划分的缺陷。按照德国学者的观点，“凡是既不导致给付不能，又不能导致给付迟延的均是积极侵害债权。” “只要是非给付不能与给付迟延的其它给付障碍形态的均称为积极侵害债权”。 该理论的提出不仅对德国的判例和学说产生了巨大的影响，而且也深刻影响了属于德国法系的其它国家的民法，如日本、中国台湾。
关于加害给付，理论界有两种不同的观点。一种观点认为，加害给付是未能按债的规定做出的给付或履行。另一种观点认为，加害给付不仅仅是指债务人履行债务的行为不符合债务的规定，并且，这种不符合债的规定的履行行为还造成了履行利益以外的其它损害。笔者认为，第一种观点没有区分加害给付与一般的瑕疵履行行为，没有突出加害给付还侵害了债权人履行利益以外的其它利益这一本质特征，其定义过于宽泛。所以应采纳第二种观点，即加害给付乃是指因债务人的不适当履行行为造成债权人履行利益以外的其它利益损失。
加害给付是一种特殊的违约行为，它属于一种特殊的瑕疵履行行为，也是一种特殊的侵权行为，这种行为同时造成了债权人履行利益的损害和履行利益之外其他利益的损害。它有如下四个构成要件：
1、行为的违法性与违约性
从违约性的角度看，债务人需违反了合同上的义务。债务人之履行义务可以分为给付义务与附随义务，债务人履行行为不符合债的规定包括对给付义务的违反或附随义务的违反。加害给付构成中之不适当履行可以是不适当履行给付义务（包括主给付义务与从给付义务），亦可以是对附随义务之违反，不以给付义务之违反为限。
从违法性的角度看，债务人需违反了侵权法上的义务，包括侵害了他人之财产权和人身权等法律所保护的权利；也包括对他人为法律所保护的各种利益即法益的侵害，如精神利益，纯粹经济损失。
因此，加害给付是产生违约责任与侵权责任竞合的重要原因。
2、债权人遭受了履行利益之外的其它利益损害
有学者将合同中的利益分为信赖利益、履行利益与维持利益。信赖利益，是指合同无效或可得撤销，相对人信赖其为有效，却因无效或撤销的结果所蒙受的不利益，又称为消极利益或消极合同利益。消极利益赔偿的结果，即如同合同未曾发生一样。履行利益，是指合同有效成立，但因债务不履行而发生的损失，又称为积极利益或积极的合同利益。 维持利益，亦称固有利益或完全性利益，指因违反保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权。 笔者认为，维持利益（固有利益、完全性利益），应是民事主体所固有的与合同无关的利益，其可以是财产性权利和人身性权利，也可以是为法律所保护的尚未上升为权利的其它利益即法益，如精神利益、纯粹经济损失等。加害给付中履行利益以外之其它利益，即指债权人之维持利益或曰固有利益，是指债权人享有的不受债务人和任何其他人侵害的现有财产利益和人身利益。如果债务人只是消极不履行债务，或者不适当履行债务的行为仅造成债权人履行利益损失，则不构成加害给付。
由此可见，在加害给付的情形，一个行为（履行不适当行为）侵害了两个利益（履行利益和固有利益）。该固有利益包括债权人之人身利益，包括债权人履行利益以外的其它财产损害， 也包括侵害债权人之知识产权和技术秘密等。
3、债权人所遭受之其它利益损害与债务人之不适当履行行为有因果关系
即债权人之维持利益的损害需是因债务人之给付不当行为引起，二者之间有因果关系。如果不是因为给付行为，而是因为单独的侵权行为而引起的维持利益的损害，则不构成加害给付。
4、债务人具有过错
债务人之履行行为不适当并造成了债务人履行利益以外的其它利益（即固有利益）的损害，这本身表明债务人具有过错，但合同法上的过错与侵权法上的过错之认定标准有所不同。在违约责任的场合，采取推定的形式，如果债务人不能证明存在不可抗力等法定的免责事由和其它约定的免责事由，即推定债务人存在过错。因加害给付行为是一种违约与侵权的双重违法行为，所以此处的过错适用侵权法上的过错认定标准。债务人没有过错不构成加害给付。
三、加害给付的民事责任
在德国法中，将加害给付作为一种特殊的违约行为来对待，认为加害给付是一种辅助性违约制度，“凡是既不导致给付不能，又不能导致给付迟延的均是积极侵害债权” ，即都属于加害给付。我国有学者认为，“无论在何种情况下，加害给付都会导致违约责任与侵权责任同时产生” 。的确，确定加害给付时的民事责任，往往就是确定侵权责任与违约责任竞合时的民事责任。
加害给付导致的侵权责任与违约责任存在诸多区别。归纳起来，有学者将其归纳为九个方面：1、违反义务的内容不同；2、责任构成要件不同；3、归责原则不同；4、举证责任不同；5、责任形式不同；6、责任范围不同；7、对第三人的责任不同；8、适用的时效不同；9、管辖不同。 正因为这两种责任形式存在许多区别，因此，权利人选择哪一种责任形式提出请求，对权利人之权利的实现以及责任人责任的承担有着重要的影响。各国立法、司法对这两种责任竞合的处理也采取了不尽相同的态度。
（一）比较法上的考察
对于侵权责任与违约责任竞合的现象在民法上性质如何，两种责任关系如何，在法律上应承担何种责任，世界各国在理论上主要存在三种学说：以法国法为代表的法条竞合说（非竞合说）；以德国法为代表的请求权竞合说；以英美法为代表的请求权规范竞合说。 世界各国以这三种学说为基础，在具体司法实践中又有三种不同的对策：
1、禁止竞合制度。如，法国民法认为，只有在没有合同关系时才产生侵权责任，因此，不产生违约责任与侵权责任的竞合。该制度显然受到法条竞合说的影响。
2、允许竞合制。即选择请求权制。以德国为代表，德国法认为，受害人可以提起违约之诉，亦可提起侵权之诉。如果一项请求权因时效届满而被驳回时，还可以行使另外一项请求权。但是，受害人的双重请求权因其中一项请求权的实现而消灭，无论如何不能使两个请求权都实现。
3、有限制的选择诉讼制度。以英国法为代表。这种制度一方面承认受害人的双重选择权，另一方面又对这种双重请求权的行使做出一些限制性的规定。英美侵权法认为，责任竞合制度主要是解决诉讼法上的问题，而不是实体法上的问题。其对请求权的选择做出的限制包括：（1）选择之诉当事人必须与加害人之间存在有偿合同关系，无偿借用人不得向提供有表面缺陷物品的出借人提出违约之诉；（2）合同关系之外的第三人不能提起违约之诉，只能提起侵权之诉；（3）合同一方当事人之疏忽行为或非暴力行为所造成的财产损失，一般不构成侵权行为，应依违约处理；（4）只有在加害人的行为既违反合同也违反侵权行为法（且不具备上述三项排除条件），并且后一行为即使在没有合同关系的条件下也构成侵权行为，受害人才具有双重请求权。同时，根据限制竞合的原理，即使受害人享有双重请求权，但一经行使其中之一，另一请求权即告消灭。受害人只能做出一次性的选择。
（二）我国现行法律、司法解释的规定及评价
1、现行法律、司法解释的规定
我国1986年通过的《民法通则》将两种责任形式集中规定在第六章“民事责任”中。第一节的“一般规定”、第四节“承担民事责任的方式”未作区分地规定了两种责任的共同规则，第七章“诉讼时效”又规定了二者共同的诉讼时效制度。第六章第二节“违反合同的民事责任”和第三节“侵权的民事责任”分别规定了各自的特殊制度。这种立法体系反映了20世纪50年代以来，各国学说和立法在合同责任与侵权责任竞合上的主导思想，即设想缩小或消除两种责任制度的规则差异，以实现它们之间的协调统一。
1989年6月12日，最高人民法院发布《全国沿海地区涉外、涉港澳台经济审判工作座谈会纪要》，指出：“两个诉因并存的案件的受理问题。一个法律事实或法律行为有时可以产生两个法律关系，最常见的是债权关系和物权关系的并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其它诉因为由拒绝受理。”该司法解释第一次对请求权竞合进行了确认，并规定了原告的选择权，较《民法通则》有较大的进步，具有一定的意义。但由于其毕竟只是司法解释，而且适用对象仅限于涉外或涉港澳台案件，因此有其局限性。
第一次以立法形式对违约责任与侵权责任的竞合做出规定的立法是1999年10月1日开始实施的《中华人民共和国合同法》。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其它法律要求其承担侵权责任。”该规定显然采纳了请求权竞合说的思想，实行允许竞合制度。从最新立法研究成果来看，包括中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《民法典》草案建议稿，全国人大法工委公布的《民法典》草案，与《合同法》第122条的规定相同。但是，中国社会科学院法学所民商法研究中心起草的《民法典》草案建议稿则对竞合采取限制态度。
除此之外，特别法对一些特殊的竞合（或非竞合）情况也做出了特别的规定，如符合《产品质量法》、《医疗事故处理条例》规定的加害给付行为，依据《产品质量法》和《医疗事故处理条例》的规定确定民事责任。在加害给付行为符合产品责任的构成要件时，对于履行利益之损害，受害人可以依据该法第40条的规定要求加害人承担违约责任，对于履行利益之外的固有利益损害，受害人可以依据该法第41条的规定要求加害人承担侵权责任。 即对于固有利益的损害，只允许受害人依据侵权法进行救济。此时特别法排除了合同法第122条的适用，不再是择一选择。
从以上规定可以看出，我国针对部分加害给付情况（《产品质量法》、《医疗事故处理条例》等法律特别规定的情形）的民事责任采取了禁止竞合对策，体现了法国法法条竞合说的思想和禁止竞合的理论。《合同法》第122条则接受了德国法的请求权竞合理论，允许受害人在不同的请求权之间作出有利于自己的选择。需要指出的是，在一个国家的法律体系中同时接受两种相互对立的理论并建立与此相应的制度，势必给司法实践带来困惑。
2、对《合同法》第122条的正确理解及评价
《合同法》规定的“择一选择”制度受到了很多学者的赞同，认为该条规定“第一次在法律上承认了责任竞合的存在，并允许权利人就违约责任和侵权责任中的一种作出选择，充分体现了私法自治和合同自由的本质精神，有利于充分保护受害人利益。” 但同时，也有学者对这种处理模式提出置疑，认为《合同法》第122条存在缺陷，“二选一”的方法不一定能有效第保护受害人的合法权益 ，也有人认为合同法第122条规定的“择一请求”制度有法律漏洞，该种处理方式在某些情形下违反了案件处理的平等原则，有违公平正义的法律理念。
笔者认为，对《合同法》第122条进行语义分析，可以得出两种不同的理解。该条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其它法律要求其承担侵权责任。”此处称“人身、财产利益”，因合同之履行利益通常不涉及人身利益，此处人身利益应是指履行利益外之固有利益，那么，从逻辑角度而言，此处财产利益也仅指履行利益之外的固有利益。民法学家王利明先生也认为此处“侵害对方财产利益”，是指一方的违约行为使对方遭受了履行利益以外的其他财产利益的损害，不包括因标的物本身不合格而对债权人造成的损害。 那么，第122条之规定就可以解析为：“因当事人一方的违约行为，侵害对方固有利益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其它法律要求其承担侵权责任。”更进一步，从而可以理解为：“如果当事人一方的违约行为侵害对方固有利益，对全部损失，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其它法律要求其承担侵权责任”（第一种理解）；或者理解为：“如果当事人一方的违约行为侵害对方固有利益，对该固有利益之损失，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其它法律要求其承担侵权责任”（第二种理解）。
依据第一种理解，在责任竞合的场合，对全部之损害后果（履行利益与固有利益）当事人只能选择违约之诉或侵权之诉，对方也只承担违约责任（包括继续履行、定金、违约金、损害赔偿等多种责任方式）或侵权责任（包括停止侵害、消除影响、恢复原状、赔礼道歉、赔偿损失等多种责任方式）之一种。选择违约之诉时，当事人的诉讼请求只能包括在违约责任方式的范围内，而不能请求赔礼道歉、恢复原状等侵权责任方式，其违约损害赔偿的范围也依据合同法的规定予以确定；同理，选择侵权之诉时，当事人的诉讼请求只能也只能局限在侵权责任方式的范围内，不得请求解除合同、返还财产、继续履行、违约金、定金等责任方式，其损害赔偿范围和数额的也依据侵权法予以确定。同时，对于当事人所遭受的履行利益之外的财产损害，也可以作为违约行为造成的财产损失纳入违约损害赔偿的范围。我国一些学者持这种观点。在我国司法实践中，基于该种理解处理案件的情况也是大量存在的。
在一些情况下，这种处理方式并无不妥，无论选择哪一种诉由，当事人得到的救济大致相当。但在另外一些情形下，依该种理解，在责任竞合之场合受害人可能无法得到完全的救济。考察违约责任与侵权责任的诸种责任方式 ，除了损害赔偿之外，其它责任方式之内容和功用各不相同，不存在重合的地方，但法律却将他们置于不能并存的地位，顾此则失彼。
为便于分析，请看一则案例：乙女士到某医疗美容机构进行面部除皱手术，支付手术费3000元。后因手术操作失误，致使乙女士面部皱纹不仅加深，而且留下一道疤痕。经修复，仍然无法完全除去疤痕。乙女士以侵权为由起诉到法院，要求：1、美容机构退还手术费3000元；2、赔偿乙女士因修复治疗所支付的各项费用及因误工减少的损失，共计2000元；3、赔偿乙女士精神损失5000元。在证据充足的情况下，这几项诉讼请求是否都能得到支持？
乙女士如依据合同提出请求，则其第1项要求退还手术费的诉讼请求可以得到法院支持。对第2项诉讼请求，如果将违约损害赔偿的范围扩展到履行利益之外，将修复面部加深的皱纹和疤痕的费用看做因违约带来的财产损失，亦可以作为赔偿项目。但问题是，依据合同法，如何计算其赔偿数额？应具体包括那些费用支出的项目？无疑，此时还得参考侵权法有关人身损害赔偿的规定。等于又回到了侵权法。并且，依据合同法，违约赔偿的数额还有受到可预见性规则的限制。对第3项赔偿精神损失的诉讼请求，则完全无法得到支持。乙女士如依据侵权提出请求，则第1项诉讼请求无法得到支持。第2项诉讼请求则可以直接适用有关人身损害赔偿的规则得到支持，其数额计算亦有依据。第3项也属于侵权损害赔偿的范围。可见，无论是哪一种选择，遗憾都在所难免，实际上是受害人无端承受了一定范围内的不利后果。这也就是众多学者所述的“择一选择”导致的不能完全赔偿的缺陷。实践中，在存在人身损害和精神损害的场合，受害人选择侵权之诉的居多，法院通常通过提高其精神损害赔偿数额的方法补偿受害人因依据侵权其“解除合同、返还价款”的诉讼请求不能得到支持的缺憾。但这种含糊的做法并不总是凑效，并且不利于法律关系的明确。
依据第二种理解，《合同法》第122条之规定并不排斥违约责任方式与侵权责任方式的共存，在加害给付的情形，对于履行利益之部分，属于合同法的范畴，与侵权法无关，理应适用合同法，承担违约责任。对于履行利益之外固有利益损失的部分，则既属于因违约而造成的损失，也属于侵权行为造成的损失，对于该部分，当事人可以择一而诉，选择要求对方承担侵权责任或者违约责任。而《合同法》第122条正是针对固有利益损失进行规定的。如此，对于履行利益之损失，当事人可以要求解除合同、返还财产、继续履行、赔偿损失等等。对于固有利益之损失，当事人可以依据合同要求赔偿损失，对于此部分损失，显然不存在解除合同、继续履行等问题；也可以依据侵权法要求赔偿损失。实际上，对于固有利益损失的部分，最常用的救济方式就是损害赔偿（侵权或违约），这种责任方式也足以对受害人固有利益之损失提供充分的补偿。但是两种损害赔偿方式的赔偿范围并不相同，一般来说，侵权损害赔偿范围更加宽泛，它可以赔偿精神损失，可以赔偿因权利之外的其它法益遭受侵害所造成的损失，并且它不同于违约损害赔偿要受可预见性规则的限制，因此，侵权损害赔偿似乎对受害人更有利。但是，跳出赔偿范围，从诉讼便利的角度来看，选择合同之诉可能会得到较多的诉讼便利。例如，受害人不用承担较为严苛的侵权责任的举证责任，在诉讼时效方面，可以不受人身损害赔偿短期诉讼时效规则的限制，而适用普通诉讼时效。在管辖方面也有可能获得便利。
第二种理解是对第122条的限制解释，缩小了其适用范围。显然，这种理解更符合语言习惯。而上文的分析也表明，基于后一种理解的处理方式能在一定程度上避免基于前一种理解的处理方式带来的缺陷，更有利于保护受害人利益。笔者认为应该采纳第二种理解。
（三）我国立法的完善
事实上，即使是对《合同法》122条采纳上文第二种理解，也无法避免法律规定本身所带来的缺陷。笔者认为，要根本解决这些问题，就必须跳出这些既定的框架。既然加害给付的损害后果分为两部分，履行利益的损失与固有利益的损失，那么，可以以其损害后果为出发点，将其民事责任分为两部分。对于履行利益之损失，只承担违约责任，适用合同法的规定；对于固有利益之损失，则依据侵权法的规定，在构成侵权责任的场合，只承担侵权责任。 但此时，为了避免两种损害赔偿的范围产生交叉，需将违约损害赔偿限定在履行利益的范围之内。 如此，在加害给付的场合，违约责任与侵权责任并没有交叉的空间，而是并行不悖的，受害人可以同时行使两种请求权。此时，受害人可以得到完全救济，加害人也不会承担与其违法行为不相适应的重复责任。
实际上，我国《产品质量法》的规定已经可以体现这一精神。《产品质量法》第40条第1款规定的是产品销售者的合同责任，救济的是履行利益之损失。第41条第1款则规定的是产品生产者的侵权责任，第42条第1款规定的是产品销售者的侵权责任，救济的均是履行利益之外固有利益的损失（人身、缺陷产品以外的其它财产损害）。这即意味着构成产品责任的加害给付行为，对于履行利益损失，当事人只能根据合同法选择要求对方承担违约责任，对于固有利益之损失，当事人只能根据侵权法要求对方承担侵权责任。《产品质量法》的这种立法思路在将来的立法中值得推广。
四、我国司法实践及改进－－加害给付时的法律适用
（一）加害给付情形下法律适用之目标
无论是对何种制度进行改革和完善，其背后都一定有其所追求之价值目标。法制的统一与司法的公正是一个普遍的法制理念，这一理念落实到加害给付情形的法律适用，则体现为两个目标：1、受害人所得之救济是全面的、合理的，这就要求既不使受害人的救济落空，也不使其获得过分的救济，即利益的天平需在加害人与受害人之间持平；2、同样的损害后果得到同样或大致相同的救济，同样的事实构成案件得到同样的审判结果，不因为当事人法律知识、法律专业帮助、承办法官等方面的不同而有较大差别，即同案需同判。这是司法实践确定加害给付民事责任所追求的目标，也是评判该种制度是否合理的标准。
上文所述之立法完善建议，对现行立法而言，是较大程度的修改，实践中司法部门目前还不可能按照该种模式操作。但在现有立法进一步完善前，法院可以通过充分发挥其司法能动性对法律予以正确的理解和适用，以实现法制统一和司法公正的目标。
（二）正确理解《合同法》第122条的含义和适用范围
1、正确理解合同法第122条。在司法实践中，统一采纳上文所述第二种理解，该条所规定的人身损害和财产损失仅仅指履行利益以外的损失，不包括履行利益损失。履行利益损失应当也只能依据违约责任提出救济，而不存在侵权责任救济的余地。对于这部分损失，不存在违约责任与侵权责任竞合的问题。
2、受害人遭受的履行利益之外的其他损失（人身损害或财产损失等固有利益损失），如何进行救济，则需要区别对待：
（1）法律明确规定采用侵权法上的责任方式予以救济的，受害人只能以侵权责任请求权提出请求，加害人只承担侵权责任，法院只能适用侵权法的规定做出判决。我国《产品质量法》、《医疗事故处理条例》明确规定相关情形的加害给付导致的固有利益损害（缺陷产品导致购买方人身或财产损失、医疗事故导致患者人身损害）适用侵权责任规则，不适用买卖合同和医疗合同项下的违约责任。这里应当将合同法第122条与其他法律的规定（如《产品质量法》第41条）理解为一般法（普通法）与特别法的关系，特别法优先于普通法适用。
（2）法律明确规定采用合同法上的责任方式予以救济的，受害人只能以违约责任请求权提出请求，加害人只承担违约责任，法院只能适用合同法规定做出判决。从我国已有的法律、司法解释来看，尚不能得出某种加害给付专属适用合同法的结论。但是，有争议的是合同法第302条的规定 。既如前述，合同法第122条为一般性规定，那么合同法第302条是一般性规定还是特别规定呢？因为二者都规定在同一法律文本中，对其定位会有争议，可以得出两种不同的解释结论：第一，如果将第302条理解为特别规定（因为其是有关旅客运送合同中加害给付的规定），则受害人没有选择的余地，只能依据违约责任请求损害赔偿。但是，第302条只规定了损害赔偿的请求权（或另一方当事人的赔偿责任），对于赔偿的构成要件、赔偿的范围、数额标准并没有做出任何规定。显然合同法关于违约损害赔偿的原则、构成要件、赔偿范围、数额标准（合同法第113条）不适用或基本不适用于此类案件。法官在法律适用上还需要将目光投向侵权法（民法通则第119条和相关司法解释），从侵权法中找到适当的规则。第二，如果不将合同法第302条理解为特别规定，不发生特别法优先适用的效果，则受害人可以依据第122条选择违约责任或选择侵权责任（民法通则第119条和相关司法解释）。此时，如果当事人选择违约责任，则适用合同法第302条的规定。当事人的选择，在某种意义上是绕了一个圈子，又回到了侵权法。这就是“从合同法第122条经由第302条到人身损害赔偿规则”，最终在实体上总是侵权法发挥决定作用。如果当事人选择侵权责任的请求权（民法通则第119条和相关司法解释），法院一般只能适用侵权法的规定做出判决。
（3）法律没有对采用何种民事法律责任方式予以救济做出规定的，则依据合同法第122条之规定，对固有利益之损害，受害人有选择的权利，加害人可能承担违约责任或侵权责任（之一），法院在适用法律上则会基于受害人选择的请求权之不同而有所不同。
上述第（1）种情况和第（2）种情况都不是真正竞合，不存在选择的请求权、选择的责任或选择的法律适用问题。上述第（3）种情况下则存在真正意义的责任（请求权）竞合，需要法官在适用法律上予以特别考虑。
（三）充分发挥法院的司法能动性，消除程序性障碍
1、案由、请求事项与时效规定的适用
首先，加害给付情形下，同一案件中多个案由的并行。最高人民法院发布的《民事案件案由规定（试行）》对人民法院受理民事案件的案由作出了统一详细的规定，将案由分为四个大类：合同纠纷案由，权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷案由，婚姻家庭、继承纠纷案由，适用特别程序案件案由。北京市高级人民法院进一步以案由为主要依据，确定了民一庭和民二庭受理的民事案件的范围。对加害给付而言，鉴于其构成责任竞合，涉及到两个法律关系和两种民事责任，因此也涉及到两种类别的案由：合同纠纷案由和侵权纠纷案由。根据最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》的规定，人民法院审理案件时，一个案件只能确定一个案由，并只能就该案由进行审理，如涉及到两个案由，在审理过程中，当事人需作出选择，法院一般不在同一个案件中就两个案由同时作出审理。但对加害给付而言，对于履行利益部分之损害，采取违约责任的救济方式，意味着这类案件首先属于合同纠纷案由。对于履行利益之外损失的部分，法律无特别规定时，当事人可以选择，如果选择合同之诉，则整案属于合同纠纷；如果选择侵权之诉，则同一案件中既有违约之诉又有侵权之诉，此时，法院应当允许当事人在加害给付的同一案件中分别依据两种法律关系提出分别属于两个案由的诉讼，法院亦应在同一案件中对这两部分一并审理，分别适用不同的法律作出裁判。而最恰当的做法是，对加害给付的案件，单独设立案由。如此，对于履行利益损失与固有利益损失，当事人可以一案解决，并且不妨碍其就固有利益损失部分的请求权予以选择。
其次，在时效期限上，对于此类案件，应该采取“就长不就短”的原则，统一适用两种法律关系中较长的时效期间。
最后，建议最高人民法院颁布司法解释就上述问题作出规定。
2、法官的释明权
释明权既是法官的权利也是其义务，它是确保当事人诉讼知情权和参与权的重要方式，避免部分当事人因欠缺诉讼知识和法律知识而承担败诉的不利后果。 依据《合同法》第122条的规定，在加害给付的情形下受害人存在行使选择权的问题。此时，法官的释明权主要体现在两个方面：
（1）当事人在起诉时只选择了一种法律关系提出诉讼请求，在审理过程中，法官发现具体的案情构成责任竞合，当事人享有选择权时，则应向当事人释明，告知其享有选择的权利。如果当事人起诉时，提出了重复的诉讼请求，也应当告知当事人应当予以选择。但有时候，当事人因法律素养不高而无法作出选择，也不愿意作出选择，实践中法院通常是以诉讼请求不明确裁定驳回。但裁定驳回之后，案件会再一次诉至法院，并导致司法资源的浪费。这与“你给我事实，我给你权利”和“一个纠纷一次解决”的民事诉讼理念明显不符。笔者认为，在选择之前，法官应充分行使释明权，使原告明确两种不同选择的法律后果。如果当事人拒绝选择，法官应当根据对受害人（原告）有利而不利于加害人的原则作出通常认为的对受害人有利的选择。
（2）鉴于违约责任与侵权责任在诸多方面存在区别，选择哪一种责任方式或者说选择哪一种法律关系，对当事人的权利之实现与实现范围有着很大的影响。在此，法官不应充当消极等待当事人做出选择的角色，而应充分行使释明权，告知在具体案情中侵权责任与违约责任的区别，可能产生的法律后果等，让当事人在选择时对结果有充分的预测，以便做出更合理对当事人更经济的选择。
（3）当事人在起诉时或一审开庭前，就其诉求依据作出了选择，但在开庭审理过程中，可能因举证能力等客观因素的限制，法庭调查所查明的材料不足以证明当事人主张的法律关系的存在，例如，当事人就履行利益之外部分的损失选择侵权之诉，但其可能无法充分证明被告之主观过错的存在，从而法院可能无法认定侵权责任的存在，此时，法院应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定行使释明权，告知当事人可以变更诉讼请求。
五、尾论
回到开篇所述之案例一，对履行利益之损失（客运公司没有按时将旅客安全送达目的地，甲女士因此而遭受的车票损失等），甲女士可以依据合同法的相关规定，要求客运公司承担违约责任（第1项诉讼请求）。对于固有利益之损失（因身体受到伤害而遭受的人身利益损失等），如果将合同法第302条理解为特别规定而优先于第122条适用，甲女士只能依据合同法第302条的规定请求客运公司承担违约责任（主要是违约损害赔偿，此时将违约损害赔偿的范围扩展到履行利益之外，但因对此类损害赔偿合同法缺乏相关规定，仍需把眼光投向人身损害赔偿规则等侵权法的规定）。如果不将合同法第302条理解为特别规定，合同法第122条仍然适用，甲女士可以依据《合同法》第122条的规定选择要求客运公司承担违约责任，此时需适用合同法第302条的规定，则同上述情况，根据第302条确定违约责任；同时，甲女士也可以选择要求客运公司承担侵权责任（主要是侵权损害赔偿，包括因身体受到伤害需就医治疗支付的各项费用以及因误工减少的损失，以及可能有的精神损失）。如果甲女士对固有利益损失部分选择侵权之诉，法院应当就履行利益部分的违约之诉与固有利益部分的侵权之诉在一案中一并处理。如此，甲女士之损失可以得到相对全面合理的救济。并且，对固有利益损失部分，甲女士无论是选择侵权之诉还是违约之诉，其实体赔偿数额大致相当。
