经营性房屋租赁之特殊性及立法思考

　　论文提要：

　　经营性房屋租赁合同纠纷是租赁合同纠纷中常见的一种，其与居住性房屋租赁在诸多方面存在区别。但两者在审判实践中均适用我国《合同法》中的租赁合同部分进行审理，笔者经常在审理中遇到将二者法律一体适用的不合理现象。经营性房屋租赁相较于居住性房屋租赁的特殊性是对其进行特殊立法的类别基础，经营性房屋租赁在法律适用中的问题是对其进行特殊立法的实践基础。市场经济的发展和内在要求是对经营性房屋租赁进行特殊立法的经济基础。经营性房屋租赁权物权化是对经营性房屋租赁进行特殊立法的法理基础。所以笔者认为有必要对其进行特殊立法。并在参考法国法等立法例的基础上，提出对经营性房屋租赁合同中的使用权、续展权和租赁权转让方面予以特殊立法的相关立法建议。

　　以下正文：

　　一、经营性房屋租赁与居住性房屋租赁的比较

　　在民事审判实践当中遇到的房屋租赁合同纠纷主要有两类，一类是居住性房屋租赁合同，一类是经营性房屋租赁合同。笔者随机抽选民事审判中遇到的两类案件各十件，通过比较可以发现这两类租赁合同存在如下区别：

　　1、从租赁的用途来看，前者是以居住使用作为其租赁用途；后者是以经营使用作为其租赁用途。

　　2、从承租人来看，前者的承租人主要是自然人，少数情况下承租人是单位，但其租用房屋是为自然人提供居住使用的，自然人是实际的租赁物使用人；后者的承租人主要是公司、企业、个体工商户等从事经营的主体。

　　3、从租赁期限看，前者的租赁期限一般在一年以内，后者的租赁期限一般在三年以上。

　　4.从租金看，前者的租金一般为固定租金，后者的租金一般为浮动租金，即每隔一定时限其租金会有一定比例的浮动，且经常为上涨性浮动。

　　5.从租赁房屋的条件看，前者租赁的房屋一般具有直接居住的条件，承租人无须再进行装修或添置主要家具、电器等，后者租赁的房屋一般不具有直接进行经营的条件，承租人往往需要根据自己经营的内容进行重新装修和添置物品等。

　　6. 从合同建立的基础看，前者租赁关系的确立基础在一定程度下基于出租人与承租人之间的信赖关系，后者则是基于较为纯粹的经济利益关系。

基于上述比较，本文所讨论的经营性房屋租赁是指出租人将房屋交付给具有营业资质的承租人进行经营性使用，承租人支付租金的租赁合同。

　　二、经营性房屋租赁与居住性房屋租赁法律一体适用的不合理

经营性房屋租赁纠纷在审判实践中与居住性房屋租赁纠纷适用的均主要是现有的《合同法》，但其在适用过程中经常遇到如下三类问题：

　　1、使用权适用中的问题。

　　承租人在所租赁房屋内从事租赁合同约定以外的经营内容时，出租人是否可以因此解除房屋租赁合同？

　　我国《合同法》第217条规定，承租人应当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定，应当按照租赁物的性质使用。第219条规定，承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。租赁合同中约定的承租人的经营活动内容，应是对承租人使用房屋方法作出的约定。此时依据上述规定，承租人在所租赁房屋内从事租赁合同约定以外的经营活动时，如果致使房屋受到损失的，出租人可以解除合同。从这一角度看，房屋因承租人超经营活动使用受到损失时，出租人方享有合同解除权。而通常情况下承租人超约定经营范围使用房屋并不会造成房屋受到损失，所以出租人很难据此享有合同解除权。而实践中出租人往往在租赁合同中限定承租人应在合同约定的经营活动内容范围内使用房屋，非经出租人同意，出租人便享有合同解除权，将房屋受到损失的条件规避，从而造成一旦承租人超约定经营范围使用房屋，出租人便享有合同解除权

　　而承租人从事的经营活动虽然在一定时期内具有稳定性，但基于市场经济发展规律，承租人经营活动不可能一成不变，而时刻面临扩张和变更的可能，如果承租人变更其经营范围均要获得出租人的同意，则承租人的经营活动将很难有效开展。在一定程度上相当于，出租人的经营思路决定了承租人的经营思路。这即是对承租人独立经营权的不合理影响，亦是对市场经济效率优先原则的违反。

　　所以上述《合同法》的规定，不能在使用权问题上实现出租人房屋所有权之自由利用与承租人独立经营之间的很好平衡。

　　2、续展权适用中的问题。

　　租赁合同到期后，承租人能否对租赁房屋进行续展是否完全取决于出租人的单方意志？

　　我国《合同法》第235条规定，租赁期限届满，承租人应当返还租赁物。该条规定，实际上意味着租赁合同到期后，承租人能否对租赁房屋进行续展租赁完全取决于出租人的单方意志。如果出租人拒绝承租人续展租赁合同的请求，那么承租人将不得不迁出所租赁的房屋。此时，虽然承租人可以另起炉灶，但其通过在租赁房屋的长期经营，包括装修、广告、促销宣传等投入，所建立的客户自愿就可能减少甚至完全丧失，如果出租人同意续租，却以明显不合理的加租为条件逼使承租人就范，承租人为了避免因为迁出租赁房屋而因其客户自愿流失，往往只能忍声接受。

此外我国《合同法》中并没有明确规定承租人的优先承租权，国内部分地区的法规规章规定了该优先承租权，如《上海市房屋租赁条例》第44条就作了如此规定。优先承租权对出租人的上述单方意志作出一定限制，但从承租人角度言，若承租人行使该权利，则其经营的顾客群增值极有可能被新约定的租金所吸收；若其不行使该权利，其境地与上段所述基本一致。从出租人角度言，在承租人行使该权利的情况下，其完全丧失拒绝续租或与更具支付能力的新承租人合作的机会。从第三人角度言，该权利的存在，其寻求经营场所的努力可能付之东流，大大增加了租赁市场上的缔约风险。另，该权利的规定极易诱发出租人与第三人订立虚假合同，以骗取不合理加租或阻碍该权利行使的道德风险。

　　所以《合同法》的上述规定，以及优先承租权制度并不能在续租问题上实现出租方房屋所有权之自由处分和承租方经营利益之间很好的平衡。

　　3、租赁权转让适用中的问题。

　　承租人是否可以不经出租人同意转让其租赁权？

　　我国《合同法》对于租赁权是否可以不经出租人同意转让问题没有直接规定。对此持否定观点的学者认为，租赁关系是以人格的信用为前提的，承租人为何人，于出租人有重大利害关系，所以除有特殊约定后经出租人同意外，租赁权不得转让。其法律依据在于民法通则第九十一条的规定 。但这种观点忽视了租赁权天生所具有的可转让性和资产性。因为首先，租赁权作为一种物权化的债权 ，其可转让性是民法基本理论所承认的。其次，租赁权作为承租人营业资产的重要部分，如果承租人不能自由转让其租赁权，必须以出租人同意为其前置条件，承租人就很难找到愿意购买其营业资产的买主，承租人的处置其营业资产的方式将无法体现，租赁权作为承租人营业资产的重要部分的价值将无从体现。而且租赁权的转让不会损害出租人的利益，因为承租人转让其租赁权基本上意味其将苦心经营的营业资产全部转让，其之所以作此选择，肯定有其难以营业之特殊原因，其转让其租赁权，引来具有支付能力的新承租人，将会使出租人获取租金的权利得到更好保护。

　　此外，审判实践中还有一种误区，就是将租赁权的转让与转租混同。我国《合同法》第224条第2款规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。据此，有人会认为承租人未经出租人同意转让其租赁权，实际上就是承租人未经出租人同意的转租行为，所以承租人未经出租人同意不得转让其租赁权。而实际上转租行为意味着承租人租用的房屋不再成为该经营活动的必要，既然如此，为了防止承租人通过转租行为牟利而损害出租人的利益，法律才作出上述规定。而正如上文所述租赁权转让，意味承租人将其营业资产整体转让，承租人租用的房屋对于该经营活动而言仍然是必要的，其只是一种营业性资产在市场上流转，而不存在《合同法》224条立法本意所欲对承租人的限制。

　　所以《合同法》的上述规定，不能在租赁权转让问题上实现出租人对出租对象的自由选择与承租人处分其营业资产之间的很好平衡。

　　三、对经营性房屋租赁进行特殊立法的必要性

　　经营性房屋租赁相较于居住性房屋租赁的特殊性是对其进行特殊立法的类别基础，经营性房屋租赁在法律适用中的问题是对其进行特殊立法的实践基础。下面笔者将从另外几个角度对其立法必要性进行进一步讨论。

　　1、市场经济的发展和内在要求是对经营性房屋租赁进行特殊立法的经济基础。

　　在我国计划经济时代，经营者在建立企业时往往自己投资建设经营场所，而很少租赁他人的房屋，所以经营者在从事经营活动时往往拥有房屋的所有权而非租赁权。在市场经济时代，上述营业模式发生了变化，大部分经营者通过租赁他人房屋从事经营活动，这一点可以从商铺租赁市场的火爆场面窥其一斑。这种经营模式可以大大减少经营者的投资，使经营者有限资本用在经营活动方面，符合经营者的利益需求。而且土地、房屋等资源具有有限性的特点，土地或房屋的投资者更愿意选择将出租房屋作为其经营内容，而非出售其房屋。此时，经营者对房屋并不享有所有权，仅仅享有租赁权。

　　对于作为承租人的经营者来讲，经营者的营业资产是指包括了设备、工具、商品等有形要素，和名号、租赁权、工业产权等无形要素组成的，旨在吸引顾客群的财产整体。由于上述要素为了共同的经营目的结合在一起，当需要出卖或抵押营业资产时，这些要素也应该结合在一起。如果将这些要素分割开来，与顾客群相联系增值将一并消失，营业资产也就不复存在。只有这样才为营业资产的转让或抵押提供了技术上的可能。营业资产的转让使经营者能够更加安全将其营业资产变现，收回投资。营业资产的抵押使经营者信用增加，有利于其融资。如果经营者丧失了其租赁权，其在租赁场所通过长期经营所建立的顾客群就会减少甚至消失，其营业资产势必缩水乃至不复存在。所以为了维护经营者营业资产的完整性、经营行为的独立性，需要对其租赁权予以特殊保护。

　　对于出租人来讲，对承租人的租赁权给予特殊保护，虽然在一定程度上限制了其所有权或占有权，但承租人的转让行为会为其带来更有支付能力的新经营者，这将极大保护其出租房屋的核心权利——收取租金的权利。因为新的经营者接受营业资产是在其对营业资产进行综合考虑的基础上所作出，比起出租人重新选择的承租人，其有更相对足够的财力和经营能力将该营业资产顺利经营下去。承租人的抵押行为会为承租人增加其财力和经营能力。这些较为稳定的市场行为，会减少交易风险，利于出租人的利于的实现。

　　从市场整体来讲，综合平衡承租人和出租人的利益，确定更为有利的市场规则，才能使市场得到整体繁荣。任何一个市场规则的制定者都不愿看到，作为市场重要主体之一的承租性经营者经常处于岌岌可危的心里状态，把大量心思放在与出租人的斡旋之中，而忽视其真正推动市场发展的经营行为。

　　2、经营性房屋租赁权物权化是对经营性房屋租赁进行特殊立法的法理基础。

　　对于租赁权的性质有各种不同的学说。大体可分为三类，第一类为债权说。该学说认为，承租人对于租赁物使用收益的权利因租赁物的交付而取得，此权利系从属于租赁权的权能，并非如 物权之直接支配标的物的独立的权利。第二类为物权说。该学说认为，租赁权应属于对物支配的一种物权，因为租赁权是占有租赁物而为使用收益的，支配权实为租赁权的本体，至于承租人的其他权利不过是由此而发生的效果而已。 第三类为租赁权之物权化说。该学说认为租赁权仍属于债权，但法律强化其效力，使之物权化。其物权化的效力包括：（1）对抗力，其表现于在租赁关系存续期间，承租人对于取得租赁物所有权或其他物权的人，亦得主张租赁权；（2）对于事实上侵害租赁权的第三人的效力，即第三人事实侵害租赁权时，承租人得基于租赁权而请求损害赔偿和排除妨害；（3）租赁权处分的可能性，即租赁权得让与及转租的情形，租赁权的处分性逐渐被承认，不再特别重视谁为承租人，出租人使承租人得为使用收益的积极债务，逐渐退化为消极的容忍的债务；（4）租赁权的永续性，即一般来讲物权的存续期间较长，债权存续期间较短，而租赁权多为较长期间存续，这也是租赁权物权化的表现。 而第三种学说逐渐为大家所接受。对于房屋租赁尤其是经营性房屋租赁而言，更应该采取第三种学说，因房屋租赁较之其他租赁有其明显的特殊性，而经营性房屋租赁更具有其特殊性。

此外，《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”《物权法》第十九章规定了占有制度，该占有是基于合同关系等产生的占有，其中自然包含基于租赁合同关系而产生的占有。该部分法律规定中，第243条规定了占有权利人对无权占有人的返还请求权和善意占有人的费用求偿权，第244条规定了占有权利人的损害赔偿请求权，第245条规定了占有保护请求权。这些规定从法理上讲均是对上述第三种观点部分内容的立法肯认。虽然这些规定没有明确肯认上述第三种观点中第三项物权化效力的，但其从一定侧面反映了整体立法是在逐渐肯定租赁权物权化的各项内容。

　　3、相关立法例及其理由。

　　（1）国外立法例中的法国法对此问题有较为明确的立法规制。对于使用权问题，法国1965年3月12日的法律规定，如果承租人在其承租的商事营业场所内仍然从事租赁合同规定的商事活动，则承租人有权在此种场所从事其它同租赁合同规定的商事活动有联系的经营活动或补充性的经营活动。此时承租人应通知出租人，怠于通知出租人，出租人有权解除合同。出租人对此有异议，由法院裁决。如果承租人希望在其租赁的营业场所内从事某种完全不同于自己实际从事的经营活动，或者从事某种同自己已经从事的商事活动无关联或补充性的商事活动，则承租人应取得出租人的批准。出租人应在三个月内作出是否同意的决定。如果出租人不同意，承租人可以请求法院裁决。法院将对出租人的决定是否有正当理由进行审查。如果法院认为出租人的决定无正当理由，作出允许承租人变更经营活动的决定。此时，出租人享有损害赔偿和增加租金的权利。

　　对于续展权问题，《法国商法典》第L145－4、8、14条规定，商事租赁合同的期限不得少于九年，而至期限届满之际，房屋承租人作为在该房屋内从事营业资产之经营者，有权请求续展租约，或者请求赔偿因被拒绝续租而遭受的损害。

　　对于租赁权转让问题，法国1953年9月30日的行政规章认为禁止承租人转让自己租赁合同给商事营业资产的买受人的条款是无效条款。

　　法国法之所以作出上述规定，一方面是因为第一次世界大战后出现的商用房屋匮乏状态，另一方面是市场经济条件下对经营性房屋租赁合同关系中出租人与承租人相关理应的综合平衡。

　　（2）我国固有法中曾有铺底权的习惯性规则。明清以迄民国期间，我国水陆通商地方繁荣街市的店铺，多有铺底的习惯。铺底权是指铺东对房东支付租金，就铺房得为永久使用的物权。铺东受让商铺营业的新承租人常常要向前承租人交纳商铺营业用动产价格以外的“铺位之顶费”；受让人再次向下手转让商铺营业时亦然。

　　该习惯法形成的原因主要在房东和铺东在长期的合作关系中，逐渐达成共识，认为以此种规则处理双方租赁权转让问题能够实现双方的共赢。

　　四、经营性房屋租赁的立法建议

　　1、立法内容方面的建议

　　（1）使用权方面的立法建议

　　建议在立法当中规定“承租人在所租赁房屋内从事租赁合同约定以外的经营内容，并及时书面通知出租人时，出租人不能据此解除房屋租赁合同。除非出租人有如下正当理由：第一，承租人所欲从事的合同之外的经营内容不符合租赁房屋的特殊性；第二，承租人所欲从事的合同之外的经营内容将使出租人陷入其他重大违约等不利益情况；第三，承租人所欲从事的合同之外的经营内容不能取得相关行政机关的批准；第四，出租人所能证明的其他正当理由。”

　　此处需要对“正当理由”进行说明，对于第一项正当理由，因为并非承租人所欲从事的经营活动均符合租赁房屋的特殊性，举例来讲比如有的房屋从基础设施、房屋结构等方面不适合从事餐饮或洗浴等经营活动。对于第二项正当理由，因为对于出租人来讲，存在如下情形，即出租人可能向多家承租人出租房屋，出租人在向多家承租人出租房屋时作出了从事不同经营内容的承租人的主体数量的承诺；如果出租人允许承租人从事的新经营内容，出租人将会因上述承诺而对其他承租人陷入重大违约。对于第三项正当理由，因为承租人所欲从事的经营内容，可能需要涉及相关行政机关的审批，如果承租人不能获得相关行政机关的审批，出租人便拥有的正当理由。举例来讲，承租人欲将从事的餐饮活动变为网吧活动，文化部门认为该租赁房屋所处的位置距离某学校不足限定的距离而不予批准。

　　（2）续展权方面的立法建议

　　建议在立法当中规定“租赁合同到期后，承租人有权请求续展租赁期限。出租人拒绝承租人的续展请求的，应向承租人赔偿因被拒绝续展而使承租人遭受的损失。除非出租人有如下正当理由：第一，租赁房屋因安全等原因需要拆除重建的，此时承租人对重建物有优先租赁的权利；第二，出租人需要收回房屋用以自己居住或其近亲属居住的；第三，出租人所能证明的其他正当理由。”

　　此处需要说明的是，损失在实践中应如何评定。如果出租人拒绝续展将导致承租人营业资产全部消灭，或者导致承租人营业活动严重缩减，出租人应当按照符合行业惯例所确定的营业资产的市价进行赔偿。通常情况下，该市价是营业资产实现的营业额的一定百分比，该百分比会因行业、地段等不同而不同。该赔偿内容还可能包括搬迁和重新安置费用、辞退不愿意跟随承租人继续工作的雇员所付的赔偿金、招聘员工的开支、重新缔约的费用、暂时停止营业的损失等。如果出租人能够证明拒绝续展不会导致承租人因转移地点而丧失顾客群，则出租人无须赔偿承租人营业资产的市价。

　　此外需要指出的是，由于损失赔偿金额具有较大的偶然性和不确定性，如果出租人赔偿的损失确定后，出租人可以反悔自己拒绝续展行为，但出租人应当赔偿损失金额确定的相关费用。

　　（3）租赁权转让方面的立法建议

　　建议在立法当中规定“承租人有权将其租赁权连同其经营诸事项一并转让给第三人，由第三人取得承租人的地位，对出租人承担原租赁合同所约定的权利和义务。承租人转让其租赁权时应及时通知出租人，出租人不得限制承租人该转让之权利。”

　　2、立法形式方面的建议

　　本文所讨论内容，笔者将其命名为经营性房屋租赁合同，是基于我国现行立法体例中，将所有租赁形态的合同均在《合同法》中的租赁合同一章进行规范，而且在审判实践中房屋租赁合同纠纷基本是由民事审判庭室所审理这一现状。有观点将其命名为商事房屋租赁合同，其在大范畴中也确属商法，所以结合上述现状，笔者认为在立法形式中可考虑在《合同法》中进行修改和增加，待以后商法典立法提到日程后，可在商法典中予以规制。