北京吴坤乾律师

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

(2008)民一终字第56号

上诉人(原审原告、反诉被告)：雄伟(长沙)置业有限公司，住所地湖南省长沙市天心区青园路18号。

法定代表人：##，该公司董事长。

委托代理人：##律师事务所律师。

被上诉人(原审被告、反诉原告)：长沙医学院，住所地湖南省长沙市望城县黄金乡金坪社区。

法定代表人：##，该院院长。

委托代理人：##，律师集团事务所律师。

上诉人雄伟(长沙)置业有限公司(以下简称雄伟公司)与被上诉人长沙医学院(以下简称医学院)土地使用权转让合同纠纷一案，湖南省高级人民法院于2007年12月11日作出(2007)湘高法民三初字第4号民事判决，雄伟公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2007年8月27日开庭审理了本案。雄伟公司的法定代表人郭雄、委托代理人周峰，医学院的法定代表人何彬生、委托代理人兰力披到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2【x】5年8月11日，医学院与雄伟公司签订《国有土地使用权摘牌出让事务合同书》(以下简称合同书)，其基本内容为：“1、本合同标的物宗地，系属于雄伟公司投资建设长沙大道后，长沙市人民政府给予其开发回报用地，并且有长沙市人民政府相关文件确认其享有对该宗土地建设开发收益权；雄伟公司保证上述情况是真实合法的。2、该宗地使用权目前尚未登记在雄伟公司的名下，但雄伟公司承诺该宗地不存在任何权属纠纷，能够代理医学院并以医学院名义在长沙市国土部门和土地交易市场摘牌受让宗地，由医学院获得国有出让土地使用证。3、医学院保证有履约能力按合同的付款条件履行合同。”在以上述合同基本内容为前提下，双方对于具体的权利义务进行了约定：雄伟公司以医学院的名义申报办理位于长沙市湘府路以北，省政府新址以西，原长沙市国营畜牧农场破塘冲，规划编号为20030662，面积约为140亩的国有土地使用权的摘牌交易和全部出让手续，由医学院获得国有土地使用权。雄伟公司以医学院的名义办理宗地的规划用地许可证、红线图以及国有土地使用证，并将土地用途调整为医疗用地。医学院支付雄伟公司办理合同事项的费用为总包干费用，单价为每亩65 6万元。医学院在签订合同的lO个工作日内．在雄伟公司另行出具担保文件后，以银行承兑汇票的方式支付青山路以南土地首期合同价款2663 36万元。此外，《合同书》还对余款的支付以及违约责任等内容进行7约定。

2005年8月18日，医学院按照合同的约定向雄伟公司出具三张共计2663 36万元银行承兑汇票，支付7合同约定的首期款项。2005年lO月10日医学院函告雄伟公司，督促雄伟公司完成土地用连调整等三项事务，雄伟公司并于两天后函复了医学院，表示力争按时按质完成土地使用权转让的各项手续，确保顺利交接。

2005年12月30日，医学院与雄伟公司签订《补充协议》约定，雄伟公司以每亩65 6万元的价格向医学院转让宗地红线内新增2 9l亩和青山路以北32亩宗地的使用权，医学院在协议签订后10日内向雄伟公司支付款项35％，其余付款方式按照原合同执行。并约定补充协议为《国有土地使用权摘牌事务合同书》有效组成部分，具有同等法律效力。

2006年1月6日，雄伟公司以自己的名义在长沙市土地市场管理处取得长沙市天心区湘府路以北宗地的土地使用权，成交价为9508万元。长沙市土地管理处向雄伟公司出具了成交确认书。

2006年1月10日，医学院向雄伟公司支付8015336元，作为履行补充协议新增用地土地使用权的款项。

2006年3月1日．雄伟公司向医学院出具承诺书，保证严格执行双方签订的合同条款，决不将该宗地转让第三方。

2006年6月以后，医学院以函告的方式催促雄伟公司按照合同约定履行土地的出让手续，雄伟公司一直没有办理土地过户手续。双方进发生纠纷诉至法院。

一审法院另查明，湖南省人民政府湘府阅(2007)16号《关于医学院附属医院和省质检中心建设有关问题会议纪要》同意医学院按照调整后的医疗布局规划在天心生态新城区建设附属医院，并将医学院附属医院的项目列为湖南省的重点建设工程。湖南省环保局、建设厅以及卫生厅均以文件批复同意医学院附属医院的建设。

雄伟公司向一审法院提起诉讼称，2005年8月11日、12月30日，雄伟公司与医学院签订合同书以及补充协议，约定由雄伟公司代医学院对雄伟公司的投资回报地150 91亩在土地市场摘牌。合同签订后，由于医学院没有提供相关手续，使得雄伟公司不能以医学院的名义摘牌，只得自行摘牌将土地办理到自己名下。后由于医学院不能办理项目选址等相关手续、同时对取得房地产开发资质、合同履行方式达不成一致，以及不支付拆迁补偿费而使合同无法履行，造成雄伟公司损失9万元。因此请求解除合同，判令医学院赔偿9万元损失并承担诉讼费。

医学院答辩称，(一)雄伟公司要求解除合同没有法律和事实依据。合同签订以后，医学院按照合同以及补充协议的要求支付了首期款项，并对雄伟公司给予了积极的配合，不存在任何违约行为，不符合法定解除条件。(二)雄伟公司严重违约。雄伟公司在未告知医学院的情况下，擅自以自己的名义捕牌，而且在摘牌后的相当长的时问内都不告知医学院，属于严重违约行为。雄伟公司诉称的关于已经将挂牌公告及挂牌须知告知医学院且医学院没有提供相关手续的说法与事实严重不符。(三)雄伟公司要求赔偿损失没有依据。故请求法院驳回雄伟公司的全部诉讼请求。

医学院提出反诉称：双方签订合同书以及补充协议以后，医学院多次要求雄伟公司按照合同的要求以医学院的名义申报办理土地的全部出让手续，但雄伟公司一直怠于履行义务，并以相关手续由医学院办为由进行推诿。医学院在合同签订后不仅依约支付了3400余万元的首期款项，而且在长达近2年的时间里为该合同的履行花费了大量的人力、物力和财力。雄伟公司单方违约给其造成了巨额损失。故请求：(一)确认雄伟公司2007年4月19日发出的解除合同通知无效；(二)判令雄伟公司继续履行合同，完成土地使用权变更登记，过户到医学院名下；(三)判争雄伟公司支付逾期履行的违约金799 6万元；如合同被解除，雄伟公司除退回本金和利息外，必须赔偿医学院的直接和间接损失9300万元；(四)诉讼费用由雄伟公司承担。

针对医学院的反诉，雄伟公司口头答辩称，(一)医学院的反诉是雄伟公司向长沙中院起诉后再向高院提起的，只能算雄伟公司本诉的抗辩，不能算反诉；(二)医学院的诉讼请求不明确具体，直接和间接损失9300万元没有依据，其用意是为了规避级别管辖的规定；(三)双方的合同不是出让合同属于委托合同，无法继续履行。

一审法院经审理认为，本案的争议焦点主要是以下目个方面问题：

(一)本案合同的性质是委托合同还是土地使用权转让合同。首先，从签订合同的目的看．医学院是为了获得讼争土地的使用权，从而建设其附属医院，并且为此做了大量准备工作，获得了湖南省人民政府同意，被列为政府2007年的重点项目。雄伟公司在合同中承诺该宗土地没有任何权属纠纷，明确表示办理土地全部出让手续，由医学院获得国有土地使用权。可见，雄伟公司签订合同的目的是将该宗土地使用权转让给医学院，其意思表示很明确、真实。其次，从合同的法律特征看，本案争议的合同是土地使用权转让合同而非委托合同。该宗土地是雄伟公司投资建设长沙大道后，湖南省长沙市人民政府给予雄伟公司的开发回报用地，并且湖南省长沙市人民政府相关文件确认其对土地的建设收益权，所以雄伟公司对该宗土地使用权拥有处分权。《中华人民共和国合同法》第一百三十二条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有处分权”。雄伟公司将土地使用权转让给受让人医学院，医学院支付价款的合同显然符合土地转让合同的法律特征。雄伟公司在辩论中提出，双方的违约责任赴罚较轻而认为属于委托合同。因违约责任与合同的性质没有必然的联系，不能因违约责任的大小而影响合同的性质，故雄伟公司此一抗辩理由不能成立。本案争议的合同虽然约定有委托摘牌的内容，但委托摘牌只是实现土地使用权转让的途径和方式，不能改变土地转让合同的法律性质．雄伟公司以委托摘牌事项进行抗辩，其主张本院不能予以支持。第三，委托合同的一个显著特点是，委托事项的法律后果由委托人承担．受托人不承担任何风险。而本案双方签订的合同，约定的是每亩65 6万元价格包干，不管摘牌价格的高低，雄伟公司都不承担其他费用，医学院也不要求减少价款。所以本案争议的合同显然不符合委托合同的法律特征。

(二)医学院的诉讼是针对雄伟公司的反诉还是反驳的问题。一审法院认为，医学院针对雄伟公司提起的是一种独立的诉，有明确的诉讼请求，目在抵销、吞并雄伟公司的诉讼请求，并主张独立的权利，符合反诉的法律特征，其直接的结果是导致本诉与反诉合并审理。而雄伟公司认为医学院的诉讼是针对雄伟公司诉讼请求的反驳，但没有提出充分理由，对此抗辩，不予支持。

(三)本案是继续履行合同还是解除合同。首先，从合同的效力来看，继续履行合同不违反法律规定。双方签订的合同以及补充协议是双方当事人真实意思表示，合同的内客不违反国家法律禁止性的规定，应该确认为合法有效。雄伟公司与长沙市国土局签订的《国有土地使用权出让合同》，是雄伟公司与长沙市国土局之间权利义务的约定，对合同之外的第三人不产生法律效力。故雄伟公司不能以此来否定本案合同的效力。双方合同约定的涉案宗地，是雄伟公司建设长沙大道后，长沙市人民政府给予其的开发回报用地。该土地使用权的取得方式，与《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八、三十九条所规范的土地使用权取得方式存在区别，故雄伟公司不能以此作为抗辩理由主张合同无效。其次．本案不具备解除合同的法定条件。本案中医学院不存在过错。合同签订以后，医学院按照合同的约定向雄伟公司支付了土地价款，属于诚实履行合同的行为。而雄伟公司没有按照合同的约定将土地捕牌出让给医学院，而是自行摘牌将土地登记在自己的名下，属于违约行为。雄伟公司在自行摘牌将土地使用权登记在自己名下以后，又继续收取医学院所支付的补充协议约定的土地使用权转让费，并向医学院出具承诺书表示严格执行双方的合同不将土地转让给第三方，但实际上又没有将涉案土地使用权过户至医学院名下，其违约的故意明显。故雄伟公司要求解除合同违反了民法的诚实信用原则。第三，双方签订的合同能够得到继续履行，不存在履行不能的情形。双方所签订的是国有土地使用权的转让合同，作为合同的标的物的国有土地使用权没有灭失，也没有其他法律障碍，完全具备履行的客观条件。

(四)雄伟公司请求赔偿9万元损失问题。雄伟公司虽然提供了9万元的规划道路设计费的发票，但是由于该证据不能证明这是由于医学院违反合同造成的，该证据与本案不具关联性，故雄伟公司的此项诉讼请求不能予以支持。

医学院要求雄伟公司支付逾期履行的违约金799 6万元以及赔偿直接和问接损失9300万元的诉讼请求，固一审法院已支持其继续履行合同的诉讼请求，并且医学院也没有提供相应的“损失”证据予以证明．亦不予支持。

综上所进，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判袭如下：(一)驳回雄伟公司要求解除合同和赔偿经济损失9万元的诉讼请求；(二)雄伟公司于判决生效之日起10日内将规划编号为20030662的国有土地使用权，以及宗地红线内新增2 9l亩和青山路以北32亩(共150 9l亩)国有土地使用权转让至医学院的名下；(三)医学院在获得上述(二)项国有土地使用权后lO日内支付雄伟公司国有土地转让敖6434 11万元；(四)驳回医学院要求雄伟公司承担逾期违约金799 6万元以及赔偿直接和间接损失9300万元的诉讼请求。案件受理费费214560元，由雄伟公司负担；反诉费5767310元，由雄伟公司负担461384元，医学院负担115346元。

雄伟公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：(一)撤销一审判决，并依法改判；(二)驳回医学院的一审反诉请求；(三)诉讼费由医学院承担。事实与理由：(一)本案涉案地块的使用权系上诉人以摘牌的方式取得，属于以出让方式取得的土地使用权。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条明确规定开发投入未完成开发投资总额的25％以上，土地使用权不得转让，由干双方签订的合同书中仅仅约定土地使用权独立转让，而且实际上该地块目前尚未拆迁．更无进行相应的投资开发，井且所签订的补充协议新增地块的土地使用权人至今仍未取得土地使用权证书，因此，涉案合同违反法律规定而应予认定无效。(二)由于双方所签订土地出让合同系违法合同，上诉人由于后来知道该合同违反法律规定的情况下来履行违法合同的行为不应作为违约行为处理。即便该合同有效，涉案土地使用权在挂牌过程中，挂牌的用途不符合合同约定的用地条件(即约定的医疗用地条件)，根本无法实现合同目的，并且双方无权对政府行为作出约定，因此，最初签订的土地出让事务合同根本不具备相应的履行条件，故上诉人未以被上诉人名义而以自己名义取得不符合合同约定标的的土地不应算做违约。(三)即使本案涉案合同有效．由于截止目前土地仍未进行任何投资开发，根本不特合房地产法有关使用权转让的强制性规定，故该合同根本无法履行，一审法院未考虑本案的实际情况而判决继续履行合同不符合法律的有关规定，应判决予以解除。

医学院答辩称，本案系土地使用权转让合同纠纷，不是委托合同纠纷。双方当事人签订合同的目的是实现土地使用权曲转让。讼争土地经政府土地管理部门通过挂牌出让，没有对摘牌人进行限制，医学院符合受让土地的基本条件。双方当事人签订的转让合同是双方真实意思表示，且不违反法律规定，合同应当有效。医学院受让土地的目的，是为了建设附属医院。双方当事人约定将讼争土地用途调整为医疗卫生用地，是完全可行的，且不违反法律

规定。诉前，湖南省人民政府及相关部门已经批准医学院建设附属医院项目，可见双方当事人的合同具备履行条件。医学院已经依约履行了合同义务，没有违约行为。按照合同约定，申请调整用地性质、申请办理建设周地规划许可及申请办理土地使用权证均属于雄伟公司的义务。讼争土地的使用，关系到湖南省医疗卫生事业的改革和发展，被列为湖南省重点工程。如果解除合同，不仅给医学院造成无法挽回的巨大损失，还必将对政府的城市总体规划和布局造成影响，同时还舍影响学校的教学、招生和学生就业计划的实施。雄伟公司拒不履行合同的原因是基于土地市场的变化，土地价格有所上涨，雄伟公司为了追求更大的商业利益而企图不履行合同。故请求驳回上诉，维持原判。

本院二审查明：在雄伟公司与湖南省长沙市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》后，2006年2月27日，雄伟公司取得讼争土地中116亩国有土地使用权证，土地用途为商业、住宅。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案双方当事人签订合同书约定，由雄伟公司摘牌取得讼争土地，并将土地使用权办至医学院名下，用地性质为医疗用地，医学院支付相应款项。在履行合同中，雄伟公司井未依约直接将讼争土地办至医学院名下，而是办至雄伟公司自己名下，用地性质也未按合同约定办成医疗用地．而是办为商业、住宅综合用地。上述既成事实客观上增加了进一步履行合同的难度。一审法院就造成上述事实的原因及当事人的过错问题，没有进行审查，属于事实不清同时，讼争土地使用权现用地性质为商业、住宅综合用地，与当事人约定的土地使用用途不符如何处理，即如果雄伟公司继续履行合同，以及将土地使用权过户给医学院，而增加的费用如何负担等，用地性质的变化是否导致取得土地使用权成本的增加，一审法院亦未审查处理。此外：_雄伟公司实际只依法取得116亩得国有土地使用权，未达到合同约定的150.91亩土地使用权的面积数额，其余土地是否能够履行，亦应当查明事实后处理，综合上，一审判决认定事实不清，证据不足。根据中华人民《共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，裁定如下：

一、撤销湖南省高级人民法院(2007)湘高法民三初字第4号民事判决；

二、本案发回湖南省高级人民法院重审。

二00八年十月三十日

审判长冯小光

代理审判员贾劲松

书记员李晴

中华人民共和国最高人民法院

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