法官判案遵循的规律是逻辑三段论，国家的法律法规是逻辑三段论的大前提，法律事实是小前提，判决结果是结论。

法律是公开的，每一个律师，法学研究者，法学院的学生乃至公民，都能够通过书本接触、学习到它。通过司法资格考试时，对法律条文的记忆的准确性和准备性可能达到最佳考试水平。

第一个问题：当事人询问的和关心的问题，现行法律规定问题，应当说这个问题是用来了解和解决大前提的，这个问题对非法律人士，可能是非常陌生的，或者只能是局部掌握的。但这个问题对于法律工作者，应当是个很简单的问题，这个问题是公开的，法定的，容易掌握的。学者、律师法官、也不能够改变他，也没有权利去改变它。培根在论法官的职责的时候，指出法官的职责是司法，而不是立法，痛恨法官曲解法律。显然，这是正确的。

比如房屋买卖合同，房主违约情况很普遍，是选择继续履行还是主张赔偿损失呢?很多当事人满怀信心,根据中华人民共和国合同法第一百零七条的规定作出一个选择，判决结果不尽人意。北京市通州区杨先生（买方）1987年7月12日与李先生之母张女士（卖方）签订北京市通州区西海子西街16号院(以下简称16号院)内北房西侧二间及南房一间的买卖合同，张女士因不识字在卖方处加盖印鉴，李先生在卖方处签字认可。此后，我一直居住在诉争房屋内，并对房屋进行了翻建、扩建，将原有40．29平方米的房屋扩建为53平方米。2003年8月14日，张女士死亡。2004年，张先生被逐出此房屋。杨先生不服阿，起诉要房屋，杨先生一口气已经打了四场官司，前后四年时间，就是没有赢得房屋产权。

法律条文具有抽象性和概括性,一个法律条文的运用还要结合同一部法律的其他的法律条文，还要结合其它的法律规范，比如物权法,房屋产权登记制度，善意取得等法律制度，诉讼的目的和诉讼手段也应当相对应。

只有具备一个完整的法律知识体系，还知道动态的理解运用法律的时候，胸中自有丘壑，才能无风险地达到自己的诉讼目的。

第二个问题是法律事实，即逻辑三段论中的小前提问题。对于律师来说，这是最为关键的问题，也是重点问题。

一些案件中，这一法律事实的认定很简单明了，比如交通肇事案件中公安交通警察的交通事故责任认定书、医患纠纷中的医疗事故责任认定书（注：医疗事故责任认定并不是人民法院判决医院承担责任的唯一依据）法院绝大多数依据其他机关认定的事实来认定。另外一些案件案情可能比较复杂，当事人受到生活经历、知识经验、见识的局限，认知能力也不一样，可能看不清一个法律事实，或者看不出端倪。

这种情况的存在原因之一是事物本身就比较复杂：举个极端比如动物和植物，一般认为植物会进行光合作用的，动物能够自己移动，但是有些生物让生物学家来认定很费脑。

其次是经验的问题，经济案件在查公司财务账，面对一柜柜的账本和传票很多人都会发闷，年轻刚参加工作的侦查员也一样，看不出破绽。老侦查员漫不经心的从传票中叠出一张发票，去查查就查出一笔贪污问题。必须谦虚。通过局部看到事情整个全貌，通过现象看到本质，通过一个行动看出对方整体的方案，感受和记忆成就知识和经验，需要有历练的过程，活到老学到老是不变的真理。

有很多案件反反复复，从一审、到二审、再审，总有一方不服，争议的各方都觉得自己的主张是正确的，观察问题的角度不同,看到的东西不尽一致。

法院在处理某些案件的时候，各级法院的法官的对案件的看法也不尽一至。比如中国法庭中的“一案三审三结论”（为了标题简洁而定）专题：案情是贵州省一段时间各地民间模仿炒股,过程是模仿买卖股票，对着股市行情屏幕，但只是买涨跌,庄家要求进入该组织的人先交保证金,保证交易,然后庄家负责结算,并抽取交易手续费。一审定为赌博罪，二审定位为诈骗罪,在贵州省各市县判决不一。面对这种情况，贵州省高院出面再审，统一了罪名定为扰乱金融秩序罪。

这个案例中，同样法官不能改变大前提，只能改变小前提，对同一客观存在做出不同的自己眼睛中认为的法律事实，于是作出了不同的判决。

得承认认识判断能力的区别。除非他已经感触过事物或者已经有类似的感知经验。

史尚宽在民法判例研究中说：对同一事实，不但当事人观点相反，三个法官，不仅仅有两种意见，还可能有有三种意见。在中国，同事不同判决的案件应当是很多的。·0·取款人在银行取款，在柜台上交付后货币被抢劫怎么判？江苏法院送缴的案例中，法官认为：货币已经交付给取款人，所有权已经转移，风险也就转移了，在柜台上被抢，风险全部客户承担。江苏省商学院的一个法学教授从合同附随义务的角度作了否定的点评，认为银行有保护客户的义务，银行没有尽到合同附随义务，应当承担相应的责任。这是一个比较典型的案件，影响范围大，学术界、媒体都给予了相当的关注。事先还有广东的类似的案件，银行全赔。最近北京的判例，赔偿责任三七开。2010年7月开始执行的中华人民共和国侵权法已经明确了该类案件当事人的责任,也就是说法院判决该类问题有法律依据了。

谈到这个层次，普通的当事人可能就费力气了，或者能接受这个道理，但缺乏鉴别的能力了，自己看不到的东西无法去鉴别，脱离了自己知识范围的东西，也无法去鉴别。或者说让一个圈外人去认定律师的工作方案是否合理就是难为他了。

在认识法律事实的时候，法官也会受到自己知识及法律素质的影响以及见识的影响，难免出现错误，有时侯真糊涂。当然也不排除装糊涂，不能不糊涂，这就是法律问题之外的东西了，另外讨论。

在法官困惑的时候，律师的作用是非常的明显的，需要自己明白事理，并且让法官理解明白接受实力。最好给予法官一个标志性的风水岭的证据和理由、或法律规定，简明而且扼要。

对于经验丰富的法官，律师根据情况简要的说，可以不展开说，对于经验不丰富，缺少审判经验的法官，律师需要将自己的证据理由甚至法律的运用讲得更详实些，跟法官探讨，让法官跟着律师的思路走一遍．

法律人是判决的最好监督者，落实中国的旁听制度，落实人民陪审员制度，监督员制度应当从这里做起。

最高人民法院有个法学专题，怎样树立和维护法院判决的权威性。这是个老问题，简要说几句：首先判决要公正。其次，不能为维护权威去维持错误的判决，这样才能得到社会的普遍认同。再次，消除行外部内部政权力对判决的影响。最后引入国际仲裁模式的法官评判监督机制。蓝图好绘，落实蓝图是个历史的过程。

中国有很多的法律工作者，包扩法学专家、律师，他们可能知识有缺陷，但应当相信，整体上他们是理智的，有能力理解事实和法律的。法院的判决出来，应当让他们大部分人能够理解接受，判决让大家服气了，法律的权威、判决的权威就树立起来了。

法律人研究和学习法律的问题。这里有两个层次。

第一个层次是普法层次的学习和研究：包括媒体的报道和法院的判决书等资料。媒体的报道案件的时候，三段论中，大前提和小前提都是固定的，因此，直接得出结论没有任何争议和变数，结论也是固定的。

法院的判决书一般认定事实和判决结果自成一体的。不是当事人或者当事人的代理律师，很难单纯从判决书中看出存在的问题。律师受理案件，只有在听取当事人陈述，进行询问后才能发现问题。有些争议大的案件，如果让败诉方的律师写个败诉方胜诉的类似判决，也绝对是有理由有依据的，也会自成一体，局外人看不出可疑之处。

第二个层次：从案件事实准确抽象为法律事实的研究和学习。很遗憾，这种学习的机会很少，到法院实习，旁听，到律师事务所实习是一种很好的途径。如果没有这种途径，只能多研究些书本上法院的判决案例了。

法院的判决书肯定是会掩盖一些矛盾的问题的，在刑事案件中，这些问题也许是立法和现实的矛盾问题，法律不能解答。在民事判决中，法官将矛盾的东西反映出来，法官不能解答，避免写进去。或者在举证责任上作文章，举证责任分配不当，导致实体义务的错误。或者“证据不足以支持一方的主张”为由产生了不公正的判决。

学院的教授学者研究和教学的法律理论，概括而抽象。中国司法要进步，需要法学院关注社会案件，关注眼前的案件。也需要这么一个窗口。但目前信息多是闭塞的，有联系的渠道，但没有人去认真的去做。法院有什么案件，法学院的学生是不知道的。知道了案由也没有基本的案情介绍提供给学生，投入时间去听值不值得？如律师认为需要有人来旁听，这个工作律师可以来做，将信息传达到法学院。

专家论证是一半是功利的。在没有通过开庭交换证据、庭审质证前，宜少作或者不做这样的论证。单方面的委托，单方面的材料，单方面的观点导致的结论。到了专家级别，衣食不愁了，应当是有拒绝这种要求的物质基础了。

落实中国的旁听制度。

法官主导着审判的进程，主导着举证责任的分配、庭审笔录的记载，如果你的理由不能在庭审记录中体现，在判决书中体现，那里还能体现呢？书面审查案件的时候，如果法官没有足够的耐性给予你沟通的机会，书面审查是不会看出问题的。

疑难案件、有争议的案件，律师可以要求感兴趣的法律实习生、法学院的学生来旁听。因为他们有法学功底，有理论基础，有独立的判断能力，也需要实践锻炼的机会，阴暗的东西最怕阳光。真正落实人民陪审员制度，监督员制度应当从这里做起。

吴坤乾

2010年8月15北京