－－以行政作为与不作为的性质界分为视角
（本文获全国法院第二十二届学术讨论会二等奖）
□姚佐莲

　　行政拒绝履行行为，一般是指行政主体对于相对人的申请或请求予以明确（书面或口头）拒绝的行为。因行政拒绝履行行为在程序上“作为”而在实质结果上“拒绝为”的特点，各界对该行为性质属于“行政作为”还是“行政不作为”认识不一，法律上对此亦无明确规定。行政拒绝履行行为的性质归属不明，直接影响到法院对此类案件的审查标准，造成了审理中的困境。
　　一、问题透视：拒绝行为法律定性不明导致的审判困境
　　（一）对拒绝行为的性质归属认识不一
　　我国《行政诉讼法》及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）均未对行政拒绝履行行为的性质归属予以明确。一种观点认为，不作为的形式要件就是不予答复，而拒绝行为在程序上已表现出积极的作为行为状态，仍应是一种行政作为。[1]另一种观点则认为，拒绝履行行为在外部形态上有动作，实质内容上却是要表达不做，那么它仍是不为。[2]学界对于行政作为与行政不作为的划分标准，一直争议不断。主要观点有：（1）程序行为说；（2）实质行为说；（3）主被动行为说；（4）法律状态说；（5）法定职责说等等。[3]在不同的划分标准下，对行政拒绝履行行为的性质归属亦有不同界定。
　　（二）对作为行为的合法性审查难以回应原告对不作为的实质请求
　　根据《行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。按照合法性审查原则对行政拒绝履行行为进行审理时，法院要对拒绝行为在实体上、程序上是否合法进行全面判断。但审判实践中，原告提起行政诉讼的目的，往往是希望法院审查行政主体应否依照原告申请来履行法定职责，从而直接保护原告向行政主体提出申请的实质利益，而非仅停留在对拒绝行为本身的合法性判断上。法院仅对拒绝行为进行合法性审查，容易导致原告因实质争议未决而不断诉讼，造成案件审结而争议未止的窘境。
　　（三）对同一行为按两种性质审查的法律后果差异明显
　　根据《行政诉讼法》和《解释》的规定，我国行政判决方式主要有维持、撤销或撤销重作、履行、变更、驳回诉讼请求、确认及赔偿判决七种判决方式。对行政拒绝履行行为按照作为性质与按照不作为性质进行审理判决，其法律后果并不相同。其中，最为困扰法院的是　撤销或撤销重作判决与履行判决的适用，两者是法院在对同一行为的审理中，因对其性质进行了不同认定而产生的相应判决形式，却在司法权对行政权的监督力度上存在着明显的差别。
　　二、要件审查：两种行为定性在实践中的不同审理范围
　　（一）对不服拒绝行为诉讼案由的司法归类
　　1. 行政案件的案由划分及不作为案件案由的确定方法
　　最高人民法院2004年发布的《关于规范行政案件案由的通知》中将行政案件的案由分为：作为类案件、不作为类案件、行政赔偿类案件。不作为案件案由的确定方法是：以“诉”作为第一构成要素，以行政主体的类别作为第二构成要素，以不履行特定行政职责或义务作为第三构成要素。不作为案件从此以不履行法定职责（又称要求履行法定职责，下同）为一类案由，在法院案件统计中作为一个类别正式出现。[4]
　　2. 诉裁一致性在司法归类中的应用
　　诉裁一致，是指判决应该与诉讼请求相对应。[5]实践中，法院根据原告诉讼请求来决定拒绝履行行为诉讼的司法归类。具体来说，如果原告诉请要求撤销拒绝履行行为或者确认该行为违法的，法院即按照行政作为案件来审理；如果原告诉请要求行政主体履行实体作为义务或确认不履行法定职责违法的，法院即按照行政不作为案件来审理，列入要求履行法定职责诉讼案由。
　　（二）作为行为案类定性下的审理原则及审查要素
　　1. 职权主义审理原则——以拒绝行为的合法性审查为中心
　　审理对象上的职权主义，是指在法院审理案件的内容上，由法院单方面根据处理案件的需要决定，而不是由当事人决定，审理的内容不受当事人提出的诉讼主张或争议焦点的限制。[6]合法性审查原则作为《行政诉讼法》所明确的基本原则，要求对被诉具体行政行为的合法性进行全面审查。传统意义的全面审查，一方面是从行政诉讼监督行政机关依法行政的角度出发，对于原告诉讼请求并未涉及但确实影响到具体行政行为合法性的内容，法院也应审查[7]；另一方面，也是基于原告诉讼能力较弱的考虑[8]，原告的诉讼请求及其理由的意义只是在于启动行政诉讼。[9]在作为类案件中，以合法性审查为中心的职权主义审理原则得到了广泛地运用。
　　2. 司法审查要素
　　根据合法性审查要求，法院在长期的司法实践中，逐步形成了相对统一的对作为类行政行为的审查要件，主要包括五大要素：职权依据、行政目的、事实依据、法律适用和行政执法程序。
　　案例一：王某向社保中心提出要求办理提前退休手续的申请，社保中心以信访答复的形式告知王某，由于其在本市实际缴纳社会保险费不满5年，因此暂不能办理退休手续。王某不服，遂诉至法院要求撤销该答复。
　　本案中，王某诉请撤销行政主体作出的拒绝履行行为，一、二审法院均按照作为行为的合法性审查标准审理了以下基本要素：（1）社保中心是否具有法定的行政管理职责；（2）有无超越职权或滥用职权；（3）拒绝履行是否有足够的事实依据；（4）拒绝履行是否有法律依据；（5）拒绝行为作出的程序是否合法。最后，二审法院因社保中心采用信访答复形式作出拒绝行为，该答复行为程序违法，而撤销了一审维持答复的判决，并判决撤销答复。本案因被诉拒绝履行行为程序违法而予以撤销，但对王某要求撤销该答复行为所要达到的办理退休手续的实质利益无直接意义。
　　（三）不作为行为案类定性下的审理原则及审查要素
　　1.不告不理审理原则——以要求履行法定职责请求为中心
　　不告不理是所有诉讼程序的共同特点，其理论上的正当性根据源于当事人处分自己权利的自由。[10]对原告针对拒绝履行行为要求行政主体履行法定职责的案件，我国的行政法律规范中并未明确司法审查的标准和原则，法院亦难以按照作为行为的合法性审查标准对要求履行职责的不作为案件进行审查。审判实践中，逐步采用了不告不理的审理原则，将原告要求履行法定职责的请求作为审查中心。
　　2. 司法审查要素
　　案例二：董某向房屋土地管理局提出申请，要求提供“其父亲及全家在1968年7月16日迁出原住所前的有关原始房地产资料”供查阅。房屋土地管理局答复董某，以“该处房屋原属外产，已由国家接管，董某不是产权人”为由，决定不予提供查阅。董某不服，遂诉至法院要求判令房屋土地管理局提供房屋“在1947年9月1日至1968年7月16日期间董某父亲购买产权及后被政府接管的相关档案资料”。
　　本案中，原告诉请要求行政主体履行信息公开的法定职责。一、二审法院均按照不作为诉讼性质，直接回应了董某要求信息公开的实体请求。一审法院在审理后判决驳回了董某诉讼请求。二审法院在判决理由中更加明确，房屋土地管理局是否应履行董某在诉讼中要求的信息公开法定职责，是本案审理和裁判的核心内容。虽然二审认为，房屋土地管理局未按照法律规定的信息公开答复要求对行政相对人的申请予以答复，也未向相对人说明救济途径，存在瑕疵。但是，因行政机关能够证明其处不存在董某诉请公开的信息，即行政机关不具备履行职责的条件，故二审法院仍判决维持原判。
　　（四）两种定性下的不同审查侧重
　　在作为行为与不作为行为案类下，法院虽然都会对行政拒绝履行行为予以审查，但两者的侧重点是完全不同的。作为案类下，拒绝行为作出的合法性就是司法审查的全部内容，虽然在对拒绝行为的法律、事实依据等进行审查的过程中亦关系到原告的实体利益，但在拒绝行为的合法性审查与原告诉讼的实质请求之间并未建立直接的对应关系。而在不作为案类下，只是把拒绝行为视为行政主体针对相对人申请，在程序上作出的一种状态，审查的重点在于行政主体应否依法履行职责以直接回应原告的实质利益。
　　三、裁判适用：两种行为定性在实践中不同的审查强度
　　司法审查强度决定着法院判决的结果。[11]为突出对行政拒绝履行行为在两种定性下进行裁判的区别，本文将着重围绕撤销或撤销重作判决与履行判决的审查强度展开分析。
　　（一）作为性质下撤销或撤销重作判决的适用
　　1. 撤销判决——对是否重新作出行政行为不予判断
　　撤销判决是法院经审查认为被诉公权力行为违法，使之归于无效的判决方式，是否定具体行政行为的判决。[12]单独的撤销判决，仅否定了被诉拒绝履行行为的合法性，而对判决后行政主体是否需要重作行政行为不予评判。仍用本文列举的案例一进行说明，二审法院撤销被诉不予办理提前退休手续答复行为的理由，是该行为不符合法律规定的程序要件，但法院并未要求社保中心再作出一个答复行为，更不代表其应当按照原告实体请求为其办理提前退休手续。
　　2. 撤销重作判决——对重新作出何种行政行为不予判断
　　重作判决是附加适用于撤销判决的裁判方式，《行政诉讼法》仅规定了在作出撤销判决的同时可以判决重作，但未规定重作判决的适用条件，亦未规定重作判决的具体内容。在司法实践中，重作判决适用的主要条件是被诉具体行政行为需要得到重新处理且有重作的现实性。而关于重作判决的具体内容，即法院应当判决到何种程度，基于《行政诉讼法》第五十五条“人民法院判决重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”的规定，以及该法第五十四条第（四）项已经对变更判决的适用作出了专门规定，法院大多在作出重作判决时采用了原则判决的方式，对重新作出何种行政行为都不予评判。
　　（二）不作为性质下履行判决的适用
　　《行政诉讼法》第五十四条第（三）项规定了履行判决，但法律并未对履行判决的具体判决内容予以明确，法院在适用履行判决时具体的审判程度并不统一[13]，以下通过案例进行具体说明：
　　1.原则履行判决——仅就已查明的事实对应当履行相应职责作出判断
　　原则履行判决，就是根据案件中法院已经查明的事实，明确行政主体应当履行的相应职责，但不对履行职责的具体事项、内容直接作出结论性的判断。
　　案例三：彭某向工商局投诉称，某电视台播放的专题节目中，主要介绍了一家医院的五位市新长征突击手的事迹，看了该节目后，其妻住进这家医院进行治疗，29天后死亡。彭某认为该节目系违法医疗广告，故要求工商局进行查处。工商局口头答复认为该节目不属广告，不予立案查处。彭某遂诉至法院，要求工商局履行法定职责，查处违法广告。
　　法院根据已查明的事实，认为该专题节目具备了医疗广告的基本特征，遂判决市工商局在一定期限内履行对专题报道节目是否构成违法医疗广告进行调查处理的法定职责，并将结果告知彭某。但因该医疗广告是否构成违法广告、应否予以行政处罚以及处以何种处罚，仍需由工商局进行调查、根据法律规定并行使行政裁量权后再作出决定，故法院没有直接对上述内容作出结论性的判断。法院的原则判决既给工商局履行广告管理职责留出了空间，也保留了工商局根据行政管理政策需要作出相应决定的裁量权。[14]
　　2.具体履行判决——条件成熟时直接对履行职责的具体内容作出判断
　　具体履行判决，就是直接判决行政主体在一定期限内履行法定职责的具体内容，包括履行的事项、履行要求等等。实践中，法院在已经查明原告诉请履行职责的全部事实、且行政主体对于作为义务没有裁量权时，对行政主体履行职责的具体内容作出了结论性的判断。
　　案例四：杨某1994年毕业考核和操行总评成绩合格，服装技术学校准予毕业，但该学校未颁发毕业证书。2004年，杨某向学校提出颁发毕业证的要求，学校以毕业证已交上级主管单位为由予以拒绝，仅向杨某出具《学历证明》。杨某遂诉至法院，要求判令学校履行颁发毕业证义务。
　　法院经审理认为，根据相关法律规定，学校应对毕业考核和操行总评成绩合格者颁发毕业证书，故判决服装技术学校颁发杨某的毕业证书，学校主管单位予以协助办理。本案中，法院已经查明了颁发毕业证所依据的全部相关事实，即：毕业考核和操行总评成绩合格。根据“学生学完教学计划规定的全部课程，毕业考核和操行总评（毕业鉴定）成绩合格者，准予毕业，由学校发给毕业证书”的法律规定，学校已无裁量的余地，应当履行颁发毕业证书的义务。因此，法院对履行职责的具体内容径行作出了判决。
　　（三）不同判决形式体现的行政权监督力度差异
　　从上述对作为行为与不作为行为的两大判决类型、四种具体的判决方式中可以看出，各种判决对行政权的监督力度是依次递进的。履行判决的司法监督力度要明显大于撤销和撤销重作判决，具体履行判决对行政权的监督力度则相比最强。
　　四、路径选择：司法审查价值的理性思考及审查标准的制度完善
　　（一）对拒绝行为司法审查的价值考量
　　1. 合法性审查范围与实体行政争议解决之间的衡量
　　随着行政诉讼制度的发展，如何正确把握合法性审查原则与解决行政争议关系的问题日益突出。不服行政拒绝履行行为引发的诉讼中，对拒绝行为的合法性审查与对履行法定职责的实体争议审查之间，在全面保障原告合法权益的目的上存在着一致性。以行政行为合法性审查为中心的理由之一，就是通过对行政行为合法性的全面审查加强对行政权的监督，避免因原告在诉讼能力上的欠缺而导致违法行政逃避相应的法律责任，从而全面保护公民的合法权益不受侵害。以要求履行法定职责请求为审查中心亦是对公民维护自身合法权益的尊重，避免司法审查拘泥于拒绝履行行为的合法性审查范围而遗漏原告提起诉讼核心的实体利益。关键在于当事人对于自身的合法权益是否完全清楚以及是否有足够的能力予以维护。当前，我国法治进程不断推进，公民的权利意识已经有了明显的增强，当事人在诉讼能力上也有了很大的提高。在此情况下，法院的审查范围应更加侧重于对原告诉请的实质利益审查，将解决行政争议作为首要的核心问题，以促进行政诉讼矛盾的根本解决。
　　2. 对行政权的有限监督与维护公民合法权益之间的衡量
　　司法审查强度是法院对进入司法领域的行政行为介入干预的纵向范围。从我国的立法来看，保护公民、法人和其他组织的合法权益与维护和监督行政机关依法行使行政职权，均是《行政诉讼法》的立法目的。一方面，二者的根本点和结合点在于维护公民的合法权益，行政案件的司法审查是对行政权的控制，但更是在对行政相对人权益救济基础上解决纠纷的方式。司法判决应充分保护原告在不服行政拒绝履行行为诉讼中的合法利益诉求，深入解决案件纠纷，避免原告再次对行政机关新作出的行为提起诉讼。另一方面，司法权对行政权的监督是有限的，在判决强度上，一是要尊重行政机关的自由裁量权，二是要尊重行政机关的专业技术认定权；三是要尊重行政机关对事实调查的首次判断权。[15]
　　（二）对拒绝行为审查标准的制度完善
　　1.以突出拒绝行为的不作为性质促进案件实质性争议的解决
　　当前，积极探索和发展行政纠纷的实质性解决机制，是全国法院系统正在着力推进的一项重要举措。在对不服行政拒绝履行行为而提起的诉讼中，按照作为性质对拒绝行为进行审查，并不能直接对相对人的实质利益作出回应，案件的实质争议亦未得到最终解决。而按照不作为性质进行审查，是对原告诉请利益的直接保护。因此，对行政拒绝履行行为的司法审查应当突出拒绝行为的不作为性质，从根本上解决案件争议。
　　2. 以在充分释明的基础上尊重原告诉讼请求为审理核心
　　在任何诉讼当中，原告的诉讼请求及理由都具有十分重要的意义。行政诉讼中原告诉讼请求的意义不仅在于启动诉讼，也关系到诉的类型确定、审查范围的把握和裁判方式的运用。传统对于行政行为合法性审查的理解，是建立在合法性审查范围大于原告诉讼请求范围基础上的。然而，在不服行政拒绝履行行为而引发的行政争议中，原告要求行政机关履行法定职责的请求范围，实际上已经超出了对拒绝行为进行合法性审查的范围。应当在对原告进行法律规定充分释明的前提下，尊重原告对其诉请主张的处分权。
　　3.以根据案件具体情况作出相应判决为审查强度的适用原则
　　应根据具体情况来确定对行政拒绝履行行为的不同判决形式。当原告经法院释明，仍以撤销被诉拒绝行为作为其诉讼请求，而经合法性审查该拒绝行为应当被撤销的，法院应作出撤销判决。一般而言，拒绝履行行为一旦被法院判决撤销，其管理事项需要得到重新处理，故对拒绝行为违法的，应以撤销同时重作判决为原则。对于原告直接要求判令履行法定职责的案件，法院在作出履行判决时，应以原则履行判决为一般情况。但如果案件审理中的举质证材料足以认定原告请求的全部事实，且法律规定了唯一的处理结果，法院则可以进行具体履行判决。因此，具体履行判决应至少满足三个条件：（1）判决内容所涉及的权利义务及其程度必须在原告提出诉讼请求范围内；（2）与案件有关的事实依据已经明确至可裁判程度；（3）根据查明的事实，依照法律规定作出的行政行为无裁量范围。
注释：
［1］参见刘永廷：《论行政不作为的构成要件》，载《法学杂志》2008年第2期。
［2］参见张浩：《浅析行政不作为的法律界定》，载《法学研究》2009年第3期。
［3］参见胡建淼主编：《行政行为基本范畴研究》，浙江大学出版社2005年版，第140-144页。
［4］田华：《明示拒绝请求案件的司法审查——以行政不作为类案为视角》，载《法律适用》2010年第2、3期。
［5］In Went德国国际继续教育与发展协会、最高人民法院行政审判庭、国家法官学院编：《中德行政法与行政诉讼法实务指南》，中国法制出版社2008年版，第159页。
［6］马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第378页。
［7］汤军：《论驳回诉讼请求判决与合法性审查原则之一般关系》，载《行政执法与行政审判》，法律出版社2004年版。
［8］高若敏：《行政审判应当注意的问题》，载《行政法学研究》1999年第2期。
［9］汤军：《论驳回诉讼请求判决与合法性审查原则之一般关系》，载《行政执法与行政审判》，法律出版社2004年版，第88页。
［10］马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第382、393页。
［11］韩继先：《论法院对行政拒绝行为的裁判》，载《人民司法·应用》2008年第23期。
［12］梁凤云：《行政诉讼判决之选择适用》，人民法院出版社2007年版，第86页。
［13］不同审判程度的履行判决名称受发于冯江：《行政不作为案件审理的若干法律问题研究》，《兰州大学2006年研究生学位论文》，第59-60页。但具体的划分标准来源于笔者的审判实践，与理论划分有一定区别。
［14］参见张吉人：《彭学纯诉上海市工商行政管理局不履行法定职责上诉案评析》，载《行政执法与行政审判》法律出版社2004年版，第190页。
［15］刘井玉：《论履行法定职责判决的改革与完善》，载《行政执法与行政审判》，法律出版社2005年版，第87-88页。
（作者单位：上海市第一中级人民法院行政庭）