【北京赔偿律师】国家赔偿要到北京请律师？

国家赔偿法律出台了，但是在执行过程中，司法机关执行该规定距离公民的认知有很大的距离，律师在承办国家赔偿案件中，接触到一些上访的人员，但在外省的案件发现的问题颇多，请求国家赔偿仍然停留在纸面上：

【历史问题】需要承办案件的机构确认办理了错案。承办人员往往不愿意确认，一是认识上的问题，承办人员的心态的除恶务尽、其次是法律认知错误，其三在司法机关内部行政化管理，重大问题的决定，比如立案、拘留、逮捕都是领导决定的，都不是自己做主的，确认错误领导自己错认，承办人员无论在客观上不能，主官上不悦确认。

【现实际问题】是受理机关办案人员认真办事，材料报到领导那里，到了审批层次，没有人决定，赔偿义务机关办案人员也无奈。山西有个部队的排长复员后被地方做了有罪判决，后被撤销，要求国家赔偿就是赔偿不了，法院的观点撤销无罪判决不等于无罪拒赔，于是当事人上访。天津有个绑架杀人的案子，犯罪嫌疑人被关押六年多，后查明嫌疑人不在犯罪现场没有时间作案，判决无罪。赔偿义务机关只收材料，不做赔偿决定，近乎于不理睬。

【问题的根本】司法机关特权思想没有从根本上消除，现有的监督体制在产生和运行和受监督的过程中有天生的缺陷，导致当事人在法律之外来借助网络和媒体的力量，到北京请律师。

为克服司法行为违法确认问题对国家赔偿程序的钳制，《国家赔偿法》修正案取消了单独的确认程序。其意义在于避免赔偿请求人的请求权因确认难而被剥夺，降低了国家赔偿的“门槛”，畅通了赔偿请求渠道，被普遍认为是国家赔偿程序完善的一个重要方面。修正后的《国家赔偿法》施行后，审判实践中可以达成的一个共识是，随着确认和赔偿程序的合二为一，确认程序作为单独的程序虽被取消，但司法行为的违法确认仍然是国家赔偿案件中不可或缺的一个环节，它是国家赔偿案件中“质”的问题，即它是国家赔偿的依据和前提，决定了一个请求是否符合国家赔偿的条件。因此，司法实践中必须对取消单独确认程序后应如何进行确认作出回答，才能实现立法者的良好愿望。《国家赔偿法》修改后，最高人民法院关于如何处理确认问题的司法解释尚未出台，且案件的具体情形纷繁复杂，这一过程可能更多地需要具体案件审理的探索和经验的积累，笔者在此仅对几个具有共性的问题阐述自己的主张。

1、国家赔偿案件的立案受理。

国家赔偿实行“确赔合一”后，确认问题已不再是国家赔偿案件立案的前提，除在实行结果归责原则的情形下，要审查有无撤销案件决定、不起诉决定或无罪判决等终止刑事追诉的法律文书外，其他情形下有无确认文书不再属于国家赔偿案件立案审查的内容。如果通过基础的诉讼或执行程序对被申请司法行为的违法性作了认定，如错误的保全、执行裁定已被撤销，或检察院、监察部门对刑讯逼供、殴打、虐待等行为的实施者已给予处分，相关的撤销裁定或处分决定当然属于“视为确认”的文书，赔偿请求则可以直接进入国家赔偿程序；如果在基础程序中未对司法行为是否违法作出认定或当事人未申请其他救济即申请国家赔偿，只要不超过国家赔偿的申请时效且符合其他受理条件，不能以未经确认为由拒绝启动国家赔偿程序。需要注意的是，在原“确赔分立”模式下，确认是赔偿的前置条件，国家赔偿是在穷尽其他救济程序后才提起，不会引起不同程序间的矛盾和冲突。而在“确赔合一”的模式下，申请国家赔偿和其他救济是一种可以并行的关系，不同救济途径的时效节点不明确，如对财产保全或执行行为申请复议和执行异议法律没有规定时效限制，对申请赔偿的时效在实践中亦未做严格把握，此时如何避免不同程序间的冲突就是国家赔偿立案必须要考虑的问题。笔者认为，考虑原先的司法实践和不同救济渠道间的关系，应坚持国家赔偿最后兜底的原则，即当事人如果已选择了复议、执行异议等其他救济渠道，且其他程序已受理的，国家赔偿案件应先暂不受理；如果当事人未选择其他救济渠道，直接申请赔偿，为防止不同程序间互相影响，破坏法制统一，应在相应的诉讼或执行程序终结后提出，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国国家赔偿法〉若干问题的解释(一)》第七、八条已对此予以明确。

2、确认的范围和标准。

本文所探讨的确认是与违法归责原则联系在一起的，因而实践中需要确认的是《国家赔偿法》规定的除实行结果归责外的其他情形。在案件进入到法院赔偿委员会的决定程序后，基于赔偿委员会对国家赔偿案件作出的决定为生效的最终决定这一法律规定，这一司法确认权应当是终局的确认，不仅可以对在其他程序中未经确认的事项直接作出确认，而且可以对公安、检察和监狱管理机关在先行处理和复议程序中的不当确认予以变更和纠正。与原先司法实践中的确认相比，在范围上的另一个不同之处是错误刑事拘留的确认。原先法院在实践操作中认为刑事错误拘留属于结果归责原则，只要有撤销案件决定、不起诉决定或无罪判决等即属于“视为确认”，而根据修改后的《国家赔偿法》，错误拘留分为两种情形，即违反刑事诉讼法规定而采取的拘留，和拘留措施虽依法采取，但超过法定的拘留时限，其后又决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，据此，刑事拘留赔偿的归责原则应属于违法归责。笔者认为，归责原则的变化表明了国家赔偿前提的变化，对错误刑事拘留的赔偿，在立案时虽然同样需要有上述三种终止刑事追诉的法律文书，但对刑事拘留行为的违法性在案件审理中还需要再行确认。至于确认的标准，与违法归责原则要求相适应，笔者主张以刑事诉讼法所规定的具体的拘留条件、期限、程序等来审查拘留行为是否违法。在最高人民法院就确认问题出台新司法解释之前，2004年《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》仍可以适用。当依据现有法律规定，对被申请的司法行为是违法还是属于自由裁量或轻微瑕疵难以准确判定时，应根据案件的实际情况和《国家赔偿法》立法宗旨，从平衡受害人的权利保护和国家机关公权力运行保障，并适当倾斜于受害人的角度作出科学的界定。

3、确认的形式。

在原“确赔分立”的模式下，无论被申请的行为是法律行为还是事实行为，无论是通过其他程序“视为确认”还是通过单独的确认程序进行确认，均需通过法律文书或其他正式形式对被申请司法行为的法律效力进行认定。而在“确赔合一”的模式下，确认不再是一个独立的环节，只是国家赔偿程序中密不可分的一个组成部分，也就没有必要单独出具相关的确认裁定或采取原司法实践中的正式形式进行确认，只需在赔偿决定书的说理部分阐述该行为是否违法的理由，在主文部分依据相应的确认结果作出赔偿或不予赔偿的决定即可。这种通过决定书理由阐述方式所作确认，既体现了赔偿委员会的确认审查权，也符合确认与赔偿的关系模式和《国家赔偿法》修正案取消“确认”程序的立法意图。