【摘要】我国2001年婚姻法修正案将夫妻约定财产制和法定财产制地位并列且规定其效力高于法定财产制，这进一步完善了我国夫妻财产约定制度，明确夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有，其约定对双方具有约束力。但在夫妻财产约定中，约定一方婚前财产主要是房产此类不动产婚后共有或者归对方所有时，是否须要履行物权变动程序，即对方对房产所有权的取得是否必须要办理完过户方能生效，以及出现争议时原所有权人是否可以行使撤销权。这些问题亟待解决，本文就这些矛盾冲突进行分析。
【关键词】婚姻财产约定 物权变动 撤销权
一、问题的提出
我国物权法规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经有关部门登记产生物权变动效力；没有登记，不发生物权变动效力。但我国婚姻法中婚姻财产约定制度规定夫妻双方可以约定婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有，此约定对双方具有约束力。在实践生活中，经常会出现夫妻之间就不动产比如房屋进行了所有权约定，约定一方将其所有的房屋归另一方所有或者共同所有，但并没有在有关部门办理过户登记手续，此种情况下，是否发生物权变动。当然，依照物权法必须履行登记程序，否则，不发生物权变动效力，但依据婚姻法夫妻之间的有关不动产物权变动的约定对双方当事人具有约束力，不须要履行登记程序，就会产生物权变动效力，并未要求夫妻双方必须履行登记公示手续。所以，物权法与婚姻法在此问题上就会产生冲突，矛盾如何解决也关系到夫妻之间因为财产所有权发生争议时原所有权人是否可以行使撤销权，是否适用合同法赠与合同的相关规定。理论上存在的这些矛盾冲突在现实生活中就会出现同案不同判的现象。本文从上述存在的问题出发，探析我国夫妻约定财产制（本文仅指当事人约定选择一般共同制和限定(部分)共同制的情形，因为分别所有制不会出现法律适用上的问题。）的性质、效力，婚姻法和物权法在不动产物权变动方面冲突的解决方法，以及夫妻财产约定中撤销权的行使条件。
二、 约定财产制的性质、效力
夫妻财产制，是规范夫妻婚前和婚后所得财产的归属、使用、管理、收益、处分和债务清偿，婚姻终止时财产的分割与清算以及夫妻财产制的设立、变更和终止的法律制度。夫妻财产制是婚姻家庭法的内容，也是整个社会财产制度的组成部分，它关系到夫妻之间财产权利义务关系的确定，关系到婚姻家庭的基本物质生活条件，也与民事交易安全密切相关。我国立法中关于夫妻财产制有法定财产制和约定财产制两种，并且2001年婚姻法修正案将夫妻约定财产制与法定财产制地位并列且约定财产制的效力优先于法定财产制，在《婚姻法》第十九条明确规定夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有，其约定对双方具有约束力，这进一步完善了我国夫妻财产约定制度，也是法律尊重婚姻家庭生活特殊性和个性的体现。
关于夫妻财产约定（又称婚姻财产约定）这一行为的性质，在学说和实践中主要存在以下不同观点：(1)财产行为说。财产行为说认为，婚姻财产约定不是身份行为，而是涉及自然属性的财产法上的法律行为——即财产行为。比如史尚宽认为亲属法上的行为，不必限于亲属法上之身份行为，有为单纯的财产法上之行为者（夫妻财产契约），亦有为公法上之行为者（婚姻之撤销，请求判决离婚）。[1] 他从行为的内容或者目的出发把婚姻财产约定归属为财产行为。(2)身份行为说。日本学者以行为效力为标准，将身份行为分为形成的身份行为，支配的身份行为和附随的身份行为，形成的身份行为是直接以身份的创设、变更和废止为目的的行为，如结婚、离婚、收养等；支配的身份行为是基于身份而于他人的身上所为某种身份的支配行为，如亲权的行使，婚姻的同意行为等；附随的身份行为，系附随于身份关系的行为，又可分为附随于身份行为的行为与附随于身份法的事实行为，如附随于婚姻的婚姻财产约定属于前者，而继承的限定承认或者抛弃，特留份扣减权的行为属于后者。[2] 从以上可以看出婚姻财产约定正是以结婚这一形成的身份行为为前提，并附随此行为发生的身份行为，自然，附随的身份行为是身份行为的一种，婚姻财产约定当然就属于身份行为。(3)物权契约说。夫妻财产约定属于物权契约，因为此约定直接产生财产所有权关系的变动。[3] (4)赠与合同说。在当事人约定将一方的婚前财产约定为双方共有或归对方所有的情形下，应当视为一方对另一方的赠与。[4]
以上笔者更赞同第二种观点，理由如下：
(1)夫妻财产约定并非财产行为。此约定虽以财产变动关系为内容，但以夫妻身份变动为生效条件，不同于普通的财产契约，不得与身份行为后果相冲突，其内容和效力具有特殊性。
(2)夫妻财产约定并非完全物权契约。所谓物权契约，是能够直接产生物权变动的法律行为。物权行为区别于债权行为的重要特征之一即标的物必须为特定之物。而夫妻财产契约所涉及的财产既包括现在的财产，也包括将来取得的不特定财产，这不符合物权行为的特征。夫妻婚前一般共同制或限定（部分）共同制约定属物权契约，因为财产是特定的，但如果约定婚后一般共同制或限定（部分）共同制，那么此种约定就非物权契约，因为约定的财产是将来取得的不特定财产。所以，认为夫妻财产约定是物权契约的观点缺乏法理依据。
(3)当事人将一方的婚前财产约定为双方共有并非赠与合同。所谓赠与合同，依《合同法》第185条的规定，是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同是双方、无偿法律行为，双方当事人须具有赠与和接受赠与的意思表示。而夫妻财产约定一方面只是当事人对结婚后财产制的一种选择，并没有赠与和接受赠与的意思表示，也非附结婚条件的赠与，因为以结婚为条件的赠与是违反婚姻自由原则的；另一方面，夫妻财产约定以当事人存在夫妻身份为前提，而夫妻关系最主要的特征是共同生活，将婚前财产约定为双方共有实际上契合了夫妻这一身份法上特征，很难说是一种无偿的赠与。正因为如此，《法国民法典》第1527条规定，“夫妻一方或另一方可以从约定的共同财产制中得到的利益以及因动产负债混同所产生的利益，均不视为赠与。”法国最高法院在判决中进一步明确：“采取全部概括共同财产制并规定将全部共同财产归属健在配偶的条款，是第1524条与1526条所规定的一种选择，由于这种选择不视为赠与，因此，为此目的的改变夫妻财产制的协议并不损害夫妻共同子女的特留份权利。” [5]
(4)夫妻财产约定是身份行为。笔者认为此种特殊的财产约定是以夫妻身份关系为前提的。婚姻身份关系为共同生活关系，夫妻二人是一个多方面的利益共同体，这种利益共同体是从婚姻成立开始形成的，在此之前男女二人在民事生活中是相互独立的。夫妻之间的财产约定是在婚姻身份关系基础之上进行的约定，有很多身份因素在其中，因此，婚姻关系的财产内容在一定程度上有别于其他主体的财产关系，有别于物权法的规定。在婚姻财产约定中经常会出现夫妻双方约定一方的婚前财产归另一方所有或者共同所有的情况，设想如果没有夫妻身份关系的存在，当事人是不会自愿和对方进行对自己明显不利的财产约定行为的，全部的动机仍在于夫妻身份关系，以及在此身份关系基础之上形成的利益共同体。表面上看婚姻财产约定似乎是关于财产的约定行为，是财产行为，但其实质是借财产关系以增进相互之间的情感，进而密切双方的身份关系，此约定必须以一定的身份关系为前提和必要。因此，笔者认为婚姻财产约定是一种身份行为。
既然婚姻财产约定是身份行为，那么其生效应当在特定身份即夫妻身份关系成立时。我国《婚姻法》第十九条规定了婚前财产约定和婚姻存续期间的财产约定，具体而言，婚前订立的婚姻财产约定，自婚姻关系成立时起生效，对双方具有约束力；婚后订立的夫妻财产约定，自约定依法成立时起生效，并对双方产生约束力。夫妻双方应当按照约定之内容享有权利和承担义务，在婚姻关系终止时，应当按照约定分割夫妻财产，约定因不符合法定条件而部分无效的，有效部分适用约定；全部无效的，则依照法定共同财产制分割。非经夫妻双方同意，任何一方不得擅自对约定作出变更或者撤销。
三、 婚姻财产约定与不动产物权变动
《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”“法律另有规定”典型的如通过建造、继承、征收等发生的物权变动，此种物权变动不须登记，因法律规定事实条件的成就而直接发生，但因法律行为发生的物权变动应该履行登记程序。其原因主要在于：物权系绝对权，具有排他效力，而在依法律行为发生物权变动的情形，如果仅依当事人的意思表示就使得其设立、变更或消灭的“物权”产生排他性效力的话，则意味着当事人本不为外人所知的意思表示能够任意对抗第三人，第三人难免遭受不测之损害，从而最终害及交易安全，因此，依法律行为发生的物权变动必须按照物权公示原则，将此变动予以公示；而就非依法律行为发生的物权变动而言，由于此种物权变动的发生原因与当事人的意思表示无关，而多表现为外部的某种客观事实，而这种事实本身就已经具备了使第三人知晓的特征，故物权变动在法律规定的事实条件成就时即可生效，不必再为公示。[6] 物权法如此规定在于保护交易安全，保护善意第三人的权益，而婚姻财产约定只在夫妻之间具有约束力，不对抗善意第三人，因此也不会使第三人的权益受到损害，不会害及交易安全，完全没有必要再为公示。所以《物权法》第28-30条规定物权变动不须登记的情形只是例示，不能包括所有，对“法律另有规定”的应作扩张解释，《婚姻法》第十九条应当属于此处“法律另有规定的除外”情形之一。
婚姻财产约定中的物权变动与一般情形下发生的物权变动相比，主体具有特殊性，效力不涉及第三人（第三人知道的除外），并且其身份性也是必须要考虑的，前面已经分析过婚姻财产约定是一种身份行为，身份行为应该由身份法即《婚姻法》有关条文来调整，而《物权法》是调整财产归属和利用关系的财产法，当然，对外而言，涉及到交易第三人时，应当适用一般财产法的规定，未经登记的不动产共有人因不符合物权变动公示规定，不得对抗善意第三人。
婚姻家庭关系是一个以两性结合为前提，以血缘关系为纽带的伦理实体，具有深刻的伦理性。婚姻家庭关系更多的需要伦理道德调整。婚姻家庭法的伦理性要求夫妻在共同生活中应当互敬互爱,互相扶持。因此，婚姻家庭法与其他的民事财产法有很大的不同，在调整一定的财产关系时就应该考虑到这种特殊性，倘若夫妻之间就不动产物权变动的约定依照《物权法》之规定不登记就不发生物权变动效力，那么夫妻之间的诚信何在，也是不符合婚姻家庭伦理道德要求的，进而会影响到家庭及社会秩序稳定。
婚姻有功利的一面是不可否定的,对有些人来说,这还是主要的方面。在这个物质利益高度膨胀的社会，人们考虑婚姻时，不可避免地会把物质因素加入其中，婚姻需要有一定的物质基础，这也在情理之中。这看似庸俗,但客观上却是维持婚姻家庭稳定和谐的一种途径。因为只有在满足了自己的经济利益之后,才会开始以自己获得的利益服务家庭,人的天性是趋利避害的,利害永远都是人们行为的动因。黄某（夫）与白某（妻）于2003年12月登记结婚。婚姻登记前，双方签署一个婚前财产协议，主要条款为：男方自愿将自己婚前个人房产的50%赠与女方以表诚意，即该房产成为双方婚后的共同财产；在婚姻期间，女方无原则过错，而男方执意离婚的话，男方应将其享有住房的50%产权赔付给女方，即离婚后该房所有权完全归女方所有。2005年7月，黄某提起离婚诉讼，白某同意离婚，但要求按照婚前协议取得房产的所有权。原告称婚前协议不是其本人真实意思表示，不予认可。法院经查，双方结婚登记后，并未办理房屋产权变更登记手续。此案例中，女方与男方签订婚前财产协议，男方自愿，女方有功利的一面，但这也不失为保证婚姻家庭生活和谐美满的一种途径，且没有违反法律的相关规定，因此夫妻之间就不动产物权变动的约定对双方具有约束力，倘若因没有登记而不承认其物权变动效力，那么和谐家庭生活的基础就会垮台，不仅影响到家庭而且会影响到社会的稳定。
最后，基于婚姻家庭生活的特殊性和对民事生活意思自治原则的尊重，应当承认婚姻财产约定对夫妻双方的约束力，夫妻之间关于不动产物权变动的约定无须另行经过物权变动手续，否则，若确认婚后未变更登记的财产不发生物权变动效力，则违背了订约人原来的意思表示，使当初成立生效的财产约定没有意义，而且很容易会带来婚姻家庭生活的不和谐、不稳定，赋予婚姻财产约定的物权变动效力也是符合我国民众的一般习惯和法律意识的。
因此，无论从法律规定还是从维护婚姻家庭的稳定和谐出发，都应当赋予婚姻财产约定的直接物权变动效力即夫妻之间约定婚姻关系存续期间所得不动产以及婚前不动产归一方所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有，但没有履行物权法上登记手续的，作为物权法的例外情形，此约定在夫妻之间直接发生不动产物权变动效力
四、 夫妻财产约定中撤销权的行使
婚姻财产约定的主体限于夫妻双方或者即将成为夫妻的男女双方，并以婚后财产的归属和支配为主要内容。该项约定除在婚姻当事人之间发生物权变动效力外，并将在婚姻关系存续期间成为决定家庭生活费用负担的根据以及在婚姻关系终止时，将成为夫妻财产清算与分配的基础。当夫妻之间就财产发生争议，出现纠纷时，原财产所有权人是否有权利行使撤销权呢？回答此问题应当分析婚姻财产约定的行为性质，婚姻财产约定的内容中必然会包括这样一种情形，夫妻一方将原属于自己单独所有的财产约定婚后由另一方拥有所有权或者双方共同所有，在司法实务中，上述约定常被视为赠与行为，适用我国《合同法》关于赠与合同的规定．赠与人交付前享有任意撤销权，此种做法颇值得商榷。夫妻一般共同制或部分共同制之约定，事实上可使一方无偿取得另一方财产，但以婚姻为条件，与一般的赠与行为有重大区别，不能简单地适用《合同法》中有关赠与合同的规定。此约定行为类似于赠与合同，但又绝非赠与合同，只能算是赠与约定。因为此种约定的大前提是夫妻财产约定，从广义上讲，夫妻财产约定虽然也是一种契约，但是这种契约有别于财产法上的契约（合同），而是身份法上的契约。我国《合同法》第二条第二款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”夫妻财产契约性质上属于此处的“有关身份关系的协议”，不适用《合同法》的规定。鉴于我国现行合同法及民法理论采用狭义合同（契约）的概念，把夫妻财产契约排除在契约之外，因此，有关身份关系的协议不称为“合同”或者“契约”，而将其称为“约定”。
从以上可以看出婚姻财产约定应当适用婚姻法的特别规定。但纵观婚姻法，没有关于婚姻财产约定撤销权的规定。特别法没有规定，是否可以适用一般法之类似规定呢？史尚宽对此问题的观点：自民法之体系言之，亲属编有特别规定者，自应适用特别规定，其未规定事项，适用上应有下列之差异，（1）因亲属法上身份行为之特性不容总则之适用者，应类推适用亲属编之规定，例如身份行为之撤销，应向法院请求之;（2）原则上可适用总则之规定，而亲属法上行为之特性不能完全适用者，应变通适用，例如婚姻因错误之撤销。[7] 具体到此处的婚姻财产约定应具体问题具体分析，它是基于双方当事人真实的意思表示行为，因此其也是法律行为，可否适用赠与合同撤销权的相关规定呢？赠与合同中规定，除了具有救灾、扶贫等社会公益，道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同之外，赠与人在财产权利转移之前都可以撤销赠与，此处的“财产权利转移”是指动产交付，不动产登记。如果按照赠与合同撤销权的规定，婚姻财产约定当事人就不动产的权属约定可以行使撤销权，因为此约定中的不动产并没有履行登记手续，但此假设是不成立的。前面已经讨论过此问题，婚姻财产约定中关于不动产的物权变动约定直接产生物权变动效力，不须履行物权变动的登记手续。此时关于婚姻财产约定也即赠与约定的财产权利已经转移，赠与合同中撤销权行使的前提条件——“财产权利转移之前”不存在，因此，赠与合同中关于撤销权的规定在婚姻财产约定行为中不适用，意即此处一般法的类似规定在特别法中不适用。
《婚姻法》中没有条文规定，而一般法的类似规定又不适用，此属于立法上的空白，但又亟待解决，因为基于婚姻财产约定行为的特殊性、身份性，一方当事人不能行使撤销权，会出现不公平的现象。因为当初订立婚姻财产协议时是基于婚姻家庭身份或者即将成为夫妻，为了婚姻的和谐美满，其中或多或少存在双方妥协的成分，而当离婚，打破了这种身份关系，双方由一个利益共同体分裂为两个利益个体时，应当允许双方当事人在一定条件下可以行使撤销权。当然，这种撤销权的行使必须严格限制，因为此前的夫妻财产约定是双方在符合法定条件下订立的，其已经合法成立并生效。关于此撤销权，各国的规定各不相同：
德国采完全肯定主义。《德国民法典》第1478条第1款规定：“如果在分割尚未结束之前离婚，则经婚姻一方要求，应将婚姻的任何一方带入婚姻财产共同制当中的物品按价值偿还本金。如果共同财产的价值在此不敷偿付，则由婚姻双方按其所带人物品的价值的比例承担缺额。”该条第2款还规定，在婚姻财产共有制开始时属于婚姻一方所有的物品，视为带入物品。可以看出，在德国，因共有而取得的财产权利，在婚姻关系终止时应恢复到原来的状态。
法国采部分肯定主义。《法国民法典》第267条规定：“准因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该方当然丧失另一方配偶在结婚时或其后原已同意的一切赠与及一切财产利益。另一方配偶保留原已同意给予他(她)的一切赠与及一切财产利益，不论此种赠与及利益是否具有相互性质”；“在因双方均有过错宣告离婚的情况下，夫妻各方均得撤销原同意给予方得赠与及利益之全部或一部。”《法国民法典》第269条规定：“在基于共同生活破裂而宣告离婚的情况下，主动提出离婚请求的一方当然丧失对方原已同意给予他(她)的赠与及利益，另一方配偶保留其受领的赠与及利益。”也就是说，撤销权的根据取决于离婚原因，尽管《法国民法典》第1527条明文规定因夫妻财产约定而获得的利益不视为赠与。
我国《婚姻法》采完全否定主义，婚姻法中无婚姻财产约定撤销权的规定。正如前面所述当事人不能行使撤销权可能会出现不公平的现象，应当准许当事人在一定条件下行使此撤销权。德国的完全肯定主义实际上推定：当初的婚姻财产约定在离婚时可任意撤销，完全无视其允诺；法国的部分肯定主义中双方都有过错时双方都可以行使撤销权和双方都没有过错时提出离婚的一方丧失撤销权的规定也欠妥，因为当初的婚姻财产约定已经合法成立并生效，撤销权的行使应该严格受到限制。
笔者认为此撤销权的行使条件可借鉴法国考虑离婚原因从当事人的过错出发挖掘，这样也可以平衡当事人的利益冲突，实现民事生活的公平正义。具体可以类推适用我国《婚姻法》第46条离婚损害赔偿的相关规定，离婚时双方都有过错的，根据过错相抵原则，任何一方均不得要求行使撤销权；离婚时双方都没有过错的，双方也都没有撤销权，离婚时的财产分割应当尊重双方的夫妻财产约定；导致离婚的一方有过错的，过错方丧失撤销权，无过错的另一方有行使撤销的权利。所谓过错是指支配行为人从事在法律和道德上应受非难行为的故意和过失状态。[8] 关于此处过错的认定可以参照离婚损害赔偿中的法定过错行为：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员。当一方有以上列举的四种行为之一的，另一方可以对夫妻财产约定行使撤销权，而有过错的一方没有此种撤销权，这在很大程度上维护了无过错一方的正当合法利益，也有利于当事人之间纠纷的解决。
离婚时双方当事人都没有过错或都有过错，双方都不享有撤销权，但正是由于夫妻财产约定可能使一方的财产减少，导致离婚后个人生活水平下降或者生活困难，又不享有撤销的权利，那么他的权益如何保障呢？我国《婚姻法》第四十二条规定：“离婚时，如果一方生活困难，另一方应当从其住房等个人财产中给予适当的帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”而且最高人民法院2001年《司法解释（一）》第27条规定：一方离婚后没有住处的，属于生活困难。另一方提供经济帮助的来源应当是自己的个人财产，包括法定个人财产，约定个人财产，从共同财产中分得的个人财产。而此处讨论的“经济帮助”的来源应当是夫妻财产约定中原所有权人的财产，包括动产和不动产。通过此途径，原所有权人因为先前的婚姻财产约定而减少财产导致离婚后生活水平下降或者生活困难的情况也会得到解决。
结语
综上所述，在婚姻财产约定的不动产物权变动方面，我国《物权法》与《婚姻法》存在着诸多法律适用冲突。相对于我国《民法通则》这一民事基本法，《物权法》和《婚姻法》均为民事特别法。但就物权的移转、变动而言，《物权法》的相关规定是一般规定，而《婚姻法》对夫妻财产关系的规定是特殊规定，应适用《婚姻法》的相关特殊规定。并且婚姻财产约定虽以财产变动关系为内容，但却不同于普通的财产约定，此种约定以结婚这一形成的身份行为为前提，是一种身份行为，身份行为自然应当由身份法即《婚姻法》来调整和规范。因此，无论从理论方面还是从婚姻家庭的实际情况出发，夫妻之间就不动产物权变动的约定在夫妻之间具有直接物权变动效力，无须另行履行登记程序。在离婚时，无过错的一方当事人有对婚姻财产约定行使撤销的权利。
参考文献
1、 巫昌祯：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年版。
2、 马忆南：《婚姻家庭法新论》，北京大学出版社2002年版。
3、 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版。
4、 巫昌祯、夏吟兰主编：《婚姻法庭法学》，中国政法大学出版社2007年。
5、 中国法学会婚姻家庭法学研究会2009年年会论文集。
6、 夏吟兰、龙翼飞、蒋月娥、李明舜主编：《呵护与守望》，庆贺巫昌祯教授八十华诞暨从教五十五周年文集，中国妇女出版社2008年版。
作者： 段鲜红 (民商法学院08级研究生)
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[1] 、史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第8页。
[2] 、巫昌祯：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第195页。
[3] 、林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第192页。
[4] 、北京市某中级法院民事判决书，转引自杨晓林：《婚姻财产约定制下不动产是否需要履行物权变动形式——兼谈我国夫妻财产约定制度的完善》，全国律协民事专业委员会婚姻法律师实务研讨会论文，载《婚姻家庭法律师实务》第3辑，中国法制出版社2008年版。
[5] 、罗结珍译：《法国民法典》下册，法律出版社2005年版，第1182页。
[6]、田韶华：“婚姻领域内物权变动的法律适用”，《法学》2009年第3期。
[7]、史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。
[8]、巫昌祯、夏吟兰主编：《婚姻家庭法学》，中国政法大学出版社2007年版，第233页。
