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诉讼欺诈:虚假诉讼和恶意诉讼的责任
诉讼欺诈指行为人假借符合民事诉讼程序的诉讼形式，通过虚构事实或隐瞒真相，伪造证据，使法院作出错误裁判，获取非法利益的行为。实践中，诉讼欺诈分为两类：一是“两造通谋”，即原、被告假借符合民事诉讼程序的诉讼形式，通谋虚构法律关系或法律事实，致生效裁判错误，损害未参加诉讼的利害关系人利益。二是“一方虚构事实”，即一方当事人虚构事实或隐瞒真相，伪造证据，致生效裁判错误，损害参加诉讼的另一方当事人利益。为行文方便，本文将“两造通谋”称为虚假诉讼，将“一方虚构事实”称为恶意诉讼。以下从虚假诉讼与恶意诉讼的比较入手，就两者抑制途径作一阐述。
一、虚假诉讼与恶意诉讼的剖析
笔者认为，虚假诉讼与恶意诉讼性质截然不同，在讨论诉讼欺诈抑制途径时，不能将两者混为一谈。
（一）虚假诉讼与恶意诉讼的比较
从虚假诉讼与恶意诉讼的关系看，两者都属于“当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为。”两者的区别在于：虚假诉讼中，原、被告虚构法律事实或法律关系的行为，决定了他们无事实与利益之争，其诉讼标的是虚假的。依“无争不成诉讼”的事理，可驳回其起诉。恶意诉讼中，原、被告存在事实与利益之争，其诉讼标的是真实的，需要法院就其请求作出支持与不予支持的裁判。
（二）虚假诉讼与恶意诉讼的定罪现状
学界对诉讼欺诈应否定罪、应定何罪，尚有分歧。有的主张将其认定为诈骗罪，有的主张将其认定为敲诈勒索罪，还有的认为诉讼欺诈行为无罪或者应设立新罪予以处理。就司法机关而言，对诉讼欺诈行为的处理也不一致。如上海法院审理的王锦明诈骗案中，王持伪造的“欠条”提起民事诉讼，一审败诉，二审胜诉。因生效民事判决仅执行到16000元，刑事诉讼中，已执行部分被认定为诈骗既遂，未执行部分被认定为未遂。而在广东省肇庆市人民法院审理的冯志雄、李兆兴抢劫案中，因广东省四会市法院法官采信了冯、李持刀威逼张坤石、陆群芳所写借条，支持了冯、李的诉讼请求，致张、陆自杀身亡。冯、李因以暴力手段胁迫被害人在其指定的期限内交出财物，被认定构成抢劫罪。
司法实践中，虚假诉讼鲜有定罪先例，定罪的主要是恶意诉讼。如上述冯志雄、李兆兴抢劫案和王锦明诈骗案中，都是因被告人“一方虚构事实”，情节严重，被科处刑罚。但恶意诉讼行为定罪中，也有争议。如王锦明诈骗案“审理过程中存在两种意见，一种意见认为，被告人以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为，所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任；另一种意见认为，被告人王锦明以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公司财物，数额巨大，构成诈骗罪。”从相关规范看，最高人民检察院倾向于第一种意见。该院在《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中指出：以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为，所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。笔者认为，笼统地讨论诉讼欺诈行为应否定罪、如何定罪，可能难以找到抑制诉讼欺诈的有效途径。应当在区分虚假诉讼和恶意诉讼的基础上，就其抑制途径作出不同安排。
首都司法,经济案件律师 二、虚假诉讼与恶意诉讼的抑制途径剖析
刑法谦抑性要求“凡是能用其他手段足以控制一定行为的时候，尽量不用刑法，以尽可能地减少刑法对社会生活的干预；凡是能用较轻刑罚足以抑制一定犯罪、足以保护法益的时候，尽量不用较重的刑罚，以尽可能节约司法资源。”不言而喻，虚假诉讼和恶意诉讼都具有社会危害性，但具有社会危害性不等同于该行为必须运用刑法予以抑制。以下就虚假诉讼和恶意诉讼的抑制途径作一分析。
（一）不宜以诈骗罪对虚假诉讼和恶意诉讼定罪
目前，理论界与实务界倾向于以诈骗罪对恶意诉讼定罪，对虚假诉讼如何定罪并无定论。笔者认为，包括虚假诉讼和恶意诉讼在内的诉讼欺诈均不宜以诈骗罪定罪。“刑罚作为抗制犯罪的法律手段，也与药品具有同样的效果，它必然地对社会及个体具有某种程度的不良副作用。”以诈骗罪对诉讼欺诈定罪，其对司法公信力的不良副作用远大于其对诉讼欺诈的预防作用。
1、将诉讼欺诈认定为诈骗罪存在法律障碍。对于诉讼欺诈能否构成诈骗罪，大陆法系国家的刑法理论界存在肯定说与否定说。肯定说认为诉讼欺诈构成诈骗罪，它是日本刑法理论的通说。否定说认为诉讼欺诈不构成诈骗罪。理由是：第一，行为人并未实施欺诈行为。利用民事诉讼制度的行为不能说是诈骗罪中的欺诈行为；第二，被欺诈者也没有交付行为。笔者持否定说。理由是：
（1）“诈骗罪是一种典型的被害人有过错的犯罪，正确地理解被害人的过错对于诈骗犯罪的认定具有重要意义。”在诉讼欺诈中，被害人没有过错。其针对诉讼欺诈的抗辩，清楚地表明没有交出财物的错误认识，更没有基于错误认识处分财产。如果产生“错误认识”的法院，“采取强制执行的方法从被告人占有之下拿走其财物，那是违反被告人意思的夺取占有行为，显然不是被告人基于自己的意思交付财物的行为。”当然，我们可以依据三角诈骗理论将法官认定为被骗人。但这一认定，将被骗人的范围由财物的占有人扩大为财物的处分人，而且该处分人的范围也扩大至“具有处分财产的权限或者处于可以处分财产地位的人，不要求一定是财物的所有人或者占有人。”由于我国刑法对诈骗罪采取了简单罪状的立法方式，法律对于被害人与被骗人不是同一人的，被骗人范围应当如何界定并未明确，以上学理解释是否符合立法本意值得商榷。
（2）将诉讼欺诈认定为诈骗罪并未揭示其侵犯客体的双重性。诉讼欺诈不仅侵害了公私财产所有权，同时还破坏诉讼秩序，挑战司法权威，损害司法公信力。简单地将其认定为诈骗罪，则标的的大小、裁判是否执行将成为决定其罪与非罪的重要因素，这显然不足以揭示诉讼欺诈对于社会管理秩序的危害。
2、诉讼欺诈得逞不是法官“受骗”的结果，而是遵循正当程序的结果。美国学者约翰·罗尔斯指出，只要正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的执行，由它所产生的结果就应被视为是正确和正当的，无论它们可能会是什么样的结果。因为，规则，或者说正当程序，在诉讼活动中起着重要作用。它不仅规范当事人行为，而且规范司法机关行为。司法公信力源于司法行为合乎规则，司法行为的正当性也源于合乎规则。如果合乎规则的行为被定性为“受骗”，那么，规则、执行规则的法官、执行规则的行为，其正当性何在，执行规则意义何在，司法公信力还依靠什么力量维持。所以，依照正当程序办案的价值在于“以便它无论是什么结果都是正义的。”
综上所述，将法官视为三角诈骗中的被骗人，理论上可能设计了一条将诉讼欺诈认定为诈骗罪的途径，但它忽视了这一观点对司法公信的冲击。在社会转型期，司法公信已经面临太多的诘问。从政治角度考量，实在没有必要再花费太多的精力去论证法官被骗这类无助于维护司法权威，容易引起民众误解的命题。
（二）通过健全与完善民事诉讼制度，足以抑制恶意诉讼
“刑法之所以将某种行为规定为犯罪，就是因为在立法者看来，该行为的社会危害性达到了应当科处刑罚的程度，或者说该行为需要而且应当以刑罚进行抑止。”就恶意诉讼的社会危害性而言，其整体上尚未达到需要而且应当以刑法抑制的程度。
1、恶意诉讼中，两造存在事实与利益之争，法院有条件利用双方争执发现真实。如在与冯志雄、李兆兴抢劫案相关的冯、李诉被害人借款纠纷中，被害人在民事诉讼中已反映受到胁迫。如果这一情况得到进一步妥善处理，冯、李的恶意诉讼可能难以得逞。从实践看，法院利用两造之争，也发现了一些恶意诉讼。如在王锦明诈骗案中，一审法院依据被告抗辩，否认了王伪造的“欠条”效力，王锦明恶意诉讼行为得逞于二审。
2、抑制恶意诉讼的根本途径在于提高司法能力、完善证据规则。以冯志雄、李兆兴抢劫案为例，支持冯、李两人恶意诉讼行为的民事法官后被指控涉嫌玩忽职守罪。起诉书的指控理由是：第一，被害人在民事案件审理时提出有受胁迫的情节，在此情况下，法官应该中止审理，并将情况反映给公安机关，借以查清案件的真相，然后才能对此案的民事部分作出判决。但法官丝毫不理会，机械地依据双方证据作出判决。第二，在被害人情绪极其激动的情况下，法官应该预先知道作出草率的判决，将导致当事人产生不满而自杀等情形，但仍然作出了错误判决。
笔者认为，当事人违背诚信原则，故意不提供真实情况的现象并不罕见。声称受到胁迫、欺骗，或认为对方提供的证据系伪造，进而情绪极其激动，可能源于被欺诈，也可能是故意喊冤叫屈。这就需要法官提高去伪存真，发现真实的能力，需要证据规则为法官实现去伪存真，发现真实提供技术支持。如果不提高司法能力、完善证据规则，仅以刑罚惩罚或民事制裁抑制恶意诉讼；既增加了司法成本，又扩大了打击面，恶意诉讼还可能无法抑制。因为“刑罚手段具有事后性，它的适用对象只能是已经实施了犯罪行为的人，因此刑法本身不能产生全面遏制、打击甚至消灭犯罪的功能。”
3、通过提高司法能力、完善证据规则抑制恶意诉讼，司法效果更好。“刑法规范在一定程度上是立法者的最后手段。”只有当其他任何手段对于控制一定行为都没有效果，这时运用刑法介入才是必要的。凡是能够使用其他手段进行调节的，就尽量使用其他手段。从实践看，一些法院针对诉讼欺诈制定的证据规则，对于防范恶意诉讼发挥了积极的作用。如上海市高级人民法院《关于审理民间借贷合同纠纷的若干意见》（以下称《意见》）规定：债权人依据借条起诉债务人的，要根据借款金额的大小，确定不同的证明标准。对于小额借款，出借人提供借条的，一般可视为其已完成了举证责任，可以认定交付借款事实存在。对于大额借款除了借条没有其他相关证据的，则还需要通过审查债权人自身的经济实力、债权人债务人之间的关系、交易习惯及相关证人证言等来判断当事人的这种主张是否能够成立，仅凭借条还不足以证明交付钱款的事实。上述《意见》说明，法院不仅高度重视恶意诉讼，而且正通过提高司法能力、完善证据规则，予以逐步控制。可以预见，不再简单运用刑法手段抑制恶意诉讼后，将促使法院不断提高司法能力、完善证据规则，并最终实现有效抑制恶意诉讼的目标。
（三）虚假诉讼的社会危害性达到了必须科处刑罚的程度
虚假诉讼对司法公正的威胁远甚于恶意诉讼。它极大降低了诉讼制度的性能和效用，损害了审判机关的权威性，使民事诉讼这一保障社会安定的救济手段面临巨大的冲击。
1、现代民事诉讼制度的基本原理之一是利用当事人双方的利益冲突机制，使当事人双方为了得到胜诉判决，尽力提出有利于自己的事实，法院也就可以在这些主张的过程中发现真实。具体到案件真实的发现，就是利用相互对立的当事人对胜诉结果的追求，使之在诉讼中充分、对等地陈述自己的主张并提出支持自己主张的证据，通过相互攻击和防御，发现真实。而虚假诉讼则使当事人间这种利益对抗关系转变为合谋蒙蔽法官。恶意诉讼行为由于当事人间仍保持着对抗关系，法官仍能从当事人的攻击和防御中察觉欺诈行为，进而发现案件真实。即便因一方虚构事实，出现错案，现代民事诉讼秉承的“利用两造对抗，发现真实”的制度也未受到威胁。
2、虚假诉讼和恶意诉讼虽然都具有虚构事实、隐瞒真相、伪造证据的表象，但从证据角度分析，两者虚构“法律事实”的途径不同。虚假诉讼利用自认制度，通过对对方当事人提出的某一事实予以承认，“构建”事实。它严重威胁着当事人主义诉讼模式中一项必不可少的制度——自认制度的生存。恶意诉讼“构建”事实则是遵循“谁主张、谁举证”原则的结果。恶意诉讼中，由于“利用两造对抗，发现真实”的制度仍发挥着作用，法院仍可察觉当事人的欺诈行为。只是根据“谁主张、谁举证”原则，在被欺诈方无法举证证明自己主张时，只能由其承担举证不能的败诉结果。
综上所述，虚假诉讼使“利用两造对抗，发现真实”的制度安排难以发挥作用，使民事诉讼丧失了发现真实的功能，使法庭变成了非法交易甚至犯罪的场所。由于依靠民事诉讼自身制度安排已难以控制这一行为，故需要依靠刑法予以抑制。
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三、虚假诉讼入罪化构想
刑法并未将虚假诉讼规定为犯罪。鉴于其社会危害性已达到了必须科处刑罚的程度，故应增设虚假诉讼罪、帮助实施虚假诉讼罪，以抑制虚假诉讼。
（一）虚假诉讼罪的构成要件
虚假诉讼罪是指虚构诉讼标的，损害未参加诉讼的利害关系人利益，致生效民事裁判错误的行为。其构成要件为：
1、虚假诉讼罪侵犯的客体具有双重性，不仅侵犯司法机关正常的诉讼活动，而且侵犯包括公私财产所有权在内的民事权利。就其性质而言，虚假诉讼不宜简单地认定为侵犯财产罪，而应归入妨害司法罪。首先，虚假诉讼虽然以侵犯他人民事权利为目的，但它首先冲击的是民事诉讼这一保障社会安定的救济手段，侵犯的是司法机关正常的诉讼活动。其次，“在侵犯财产罪中，攫取财物的数额大小和损毁财物的价值大小，是决定行为社会危害性的重要因素。”但虚假诉讼标的的大小，裁判是否执行并不是衡量其社会危害性的重要因素，其危害性在于挑战司法权威，破坏司法秩序。最后，民事法律关系具有多样性，虚假诉讼侵犯的民事权利，除了公私财产所有权，还应包括其他民事权利，将虚假诉讼认定为侵犯财产罪并不科学。
2、虚假诉讼罪客观方面表现为行为人虚构诉讼标的，损害未参加诉讼的利害关系人利益，致生效裁判错误的行为。
（1）虚假诉讼一般是共同犯罪，由两人以上互为原、被告。特殊情况下，可以是一人。
（2）虚构诉讼标的是指相互无权利义务关系的行为人，通过虚构争议，请求法院予以裁判的行为。其请求法院裁判的形式，可以是提起民事诉讼，适用一审程序；也可以是申请支付令，适用督促程序。
（3）损害未参加诉讼的利害关系人利益，是判断虚假诉讼社会危害性的重要因素。民事诉讼的特点决定当事人可以依处分原则，构建彼此的权利义务关系。如果行为人虚构争议，请求法院裁判的内心意图不以损害第三人为目的，只能认为其滥用处分权。而虚假诉讼的外部表示虽是欲以判决、调解、支付令等形式，在彼此形成权利义务关系，但内心意图却在于损害未参加诉讼的利害关系人利益。故裁判是否损害未参加诉讼的利害关系人的利益，是衡量当事人行使处分权的目的是欲在相互间形成权利义务关系，还是损害他人利益的重要标准。如果行为人虚构诉讼标的的目的不在于损害未参加诉讼的利害关系人利益，既使裁判错误，也只能视之为诉权滥用，而不宜认定为犯罪。需要指出：行为人实施了虚构诉讼标的的行为，误以为生效裁判将损害利害关系人利益，但法律不认为裁判损害了利害关系人利益的，构成未遂。
（4）虚构诉讼标的，必须导致生效裁判错误。虚假诉讼冲击的是民事诉讼制度，如果民事诉讼制度利用自身力量，防止了裁判错误，则应当认为虚假诉讼尚未对本罪客体造成直接损害。但虚构诉讼致一审裁判错误，为二审纠正的行为，应认定为未遂。至于生效裁判是否执行，则只是量刑情节，而非既遂与未遂的标准。
3、虚假诉讼罪的主体与主观方面。虚假诉讼罪为特殊主体，应当是本案原、被告。如果其代理人明知委托人虚构诉讼标的，仍继续接受委托的，也构成本罪。其主观方面为故意。
（二）帮助实施虚假诉讼罪的立法目的及构成
帮助实施虚假诉讼罪是指司法人员帮助他人虚构诉讼标的，损害未参加诉讼的利害关系人利益，致生效民事裁判错误的行为。
1、帮助实施虚假诉讼罪的立法目的。为避免审理虚假诉讼的法官因监督不当而身陷囹圄，避免法官因担忧被追究刑事责任而变得胆小谨慎，变得宁愿选择“安全”的而不是正确的裁判，有必要通过设立帮助实施虚假诉讼罪，明确法官应对虚假诉讼承担刑事责任的情况，以“举重以明轻”，保护法官人身权利。
2、帮助实施虚假诉讼罪的犯罪构成。该罪侵犯的客体是司法机关正常的诉讼活动。其客观方面表现为帮助行为人虚构诉讼标的，损害未参加诉讼的利害关系人利益，致生效民事裁判错误。这里的帮助，可以是明知当事人虚假诉讼而有意放任，也可以是参与其中。其主体只能是参与案件审理的人员，其主观方面只能是故意。
（三）虚假诉讼罪、帮助实施虚假诉讼罪的刑事责任
虚假诉讼罪、帮助实施虚假诉讼罪属于妨害司法罪中藐视司法机关权威罪。从同类犯罪的刑事责任看，主要是处“三年以下有期徒刑、拘役”。在扰乱法庭秩序罪中，刑事责任还包括了管制或者罚金。据此，虚假诉讼罪可参照扰乱法庭秩序罪的法定刑，建议虚假诉讼罪处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。鉴于司法人员帮助实施虚假诉讼的行为，主观过错较大，故不宜适用管制或者罚金，建议帮助实施虚假诉讼罪处三年以下有期徒刑、拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。之所以提出两罪情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，是因为实践中，有的虚假诉讼累计涉案金额达一亿以上，且连续实施，故对虚假诉讼罪、帮助实施虚假诉讼罪情节严重者，应上一刑罚档次，以体现罪刑相当原则。
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