关于刑法新增第67条第3款 “坦白”认定问题之探析

文/王治建  池海江  陈洒

一、“坦白”问题的提出

“坦白从宽”曾是我国一项重要的刑事政策，在历史上发挥了积极作用。但是随着我国法治化程度的不断提高，在法律上将“坦白”上升为法定从轻量刑情节，已是社会发展的大势所趋。2011年5月1日正式实施的《中华人民共和国刑法修正案（八）》增加的第67条第3款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”这就将“坦白从宽”纳入了刑事法律的范畴，从刑事政策上升到了刑法层面，从酌定从轻情节上升到了法定从轻情节。同时也意味着“坦白从宽”从此有了严格的限定，在司法实践中一旦发现有符合该条款的情节，就应当认定其有“如实供述”，并在量刑上有所体现。那么如何在司法实践中适用该条款，就成了刑事法官目前需要明确的问题。本文就杭州地区刑事审判过程中遇到的一些情况进行列举并分析探讨，希望对促进“坦白”的准确认定有所裨益。

二、“坦白”的性质辨析

（一）坦白的定义

所谓坦白，最直接的理解就是指“如实供述自己罪行”。从法理上来说，坦白有广义和狭义之分：狭义的坦白仅指犯罪嫌疑人被动归案后，如实供述自己罪行的行为；而广义的坦白还包括自首和当庭自愿认罪。刑法没有明确对坦白下定义，但在最高人民法院、最高人民检察院《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律问题的解答》中将“坦白”表述为：“犯罪行为已被有关组织或者司法机关发觉、怀疑，而对犯罪分子进行询问、传讯，或者采取强制措施后，犯罪分子如实供述这些犯罪的行为”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》进一步规定：犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实的，可以酌情从轻处罚。从《刑法修正案（八）》增加的第67条第3款之规定来看，刑法中的“坦白”是指犯罪嫌疑人除构成自首以外的如实供述自己罪行的行为。

最高人民法院于2010年12月27日印发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”该条关于“如实供述自己的罪行”的解释同样适用于“坦白”，因此也就涉及到对主要犯罪事实的认定问题。司法实践中，“主要犯罪事实”一般理解为是指对行为性质有决定意义以及对量刑有重大影响的事实、情节。^①首先包括定罪事实，而对于量刑事实，则应区分已如实供述与未如实供述部分的严重程度，决定是否认定为如实供述自己的主要犯罪事实。只要如实供述的犯罪事实对量刑的影响大于所隐瞒的事实，就可以认定为如实供述主要犯罪事实。^②但值得注意的是，只要隐瞒的身份情况对量刑有影响，就不能认定为如实供述自己的罪行。

（二）坦白与其他从轻情节的区别

1.坦白与自首

《中华人民共和国刑法》对自首有明确规定，在法理上区分为一般自首和特殊自首两种。即第67条第1款规定的“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”和该条第2款规定的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。其与坦白的区别主要体现在以下两点：

（1）坦白的要求不如自首高。坦白与自首的共同之处在于都要求“如实供述”。区别则在于自首比坦白的要求更高：如果是司法机关已经掌握的罪行，那么自首还要求具有“自动投案”的条件，即法理上所称的一般自首；如果是被动投案的，那么自首还有如实供述的罪行必须是司法机关还未掌握的本人其他罪行，即法理上所称的特殊自首。

（2）坦白的价值不如自首高。从侦破案件的过程来说，首先是要发现有犯罪行为，其次才要确定并抓获犯罪嫌疑人。自首是犯罪嫌疑人要么主动投案，要么主动告知侦查机关有某种犯罪行为的存在，其不仅体现了犯罪嫌疑人更高层次的悔罪态度，而且对刑事案件的侦破起到的作用也是至关重要的。相比较而言，坦白只是对侦查机关已经掌握或者说没有完全掌握的情况所作的补充说明，从价值上来讲，更侧重于对犯罪嫌疑人本身悔罪态度的衡量。而从犯罪心理学的角度分析，犯罪嫌疑人虽然认识到刑罚是犯罪可能要付出的代价，但却希望自己有运气能够侥幸逃脱刑罚的打击。一旦其已经置身于刑事追诉的环境中，其内心对刑罚是认同的。可以说有罪的犯罪嫌疑人应当能够认识到，自己犯了罪就必然要承担相应的刑事处罚。从趋利避害的本能考虑，供述罪行就是理性的犯罪嫌疑人愿意做出的合理的选择。即使是那些在冲动状态下实施犯罪行为的人，在被羁押与讯问的过程中，也会在受法律追究的严酷现实面前冷静地考虑自己的前途和命运。可以说绝大多数犯罪嫌疑人都有通过如实供述获得从轻处罚的意愿。^③

2.坦白与立功

《中华人民共和国刑法》第68条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。由此可见，坦白与立功的差别更大于坦白与自首。两者之间可能产生的混淆主要在于对同案犯的犯罪行为的揭发或者提供重要线索的归属问题。

1998年5月9日起施行的最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条中关于“如实供述自己的罪行”的规定中明确要求“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实”。因此如果在共同犯罪中，犯罪分子对同案犯共同犯罪行为的揭发和提供重要线索，属于其“如实供述”的范畴内，并不能以此认定有立功行为，只能按照第67条第3款之规定予以从轻处罚。但是如果能够因此避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

3.坦白与当庭自愿认罪

“当庭自愿认罪”在《中华人民共和国刑法》中并没有对应条款，但其作为酌定从轻情节，在《浙江省〈人民法院量刑指导意见（试行）〉实施细则》有明确规定，即“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。”由此可见坦白与当庭自愿认罪是两个不同的概念，区分的关键在于两者在刑事诉讼过程中所处的阶段不同。

刑事诉讼的整个过程在法理上一般分为侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段和执行阶段四个阶段。犯罪分子在不同的阶段有不同的称谓：在侦查阶段、审查起诉阶段称为“犯罪嫌疑人”；在审判阶段按照审级的不同又有区分，在一审期间称为“被告人”，在二审期间称为“上诉人”或者“原审被告人”；直到裁判生效后进入执行阶段才可以称为“罪犯”。《刑法修正案（八）》第67条第3款将坦白的主体限定为犯罪嫌疑人，就意味着只有在侦查和审查起诉阶段如实供述自己罪行的，才属于坦白。而在审判阶段如实供述自己罪行的，就不能认定为刑法意义上的坦白，只能认定为当庭自愿认罪。由于坦白与当庭自愿认罪属于在刑事诉讼不同阶段的如实供述，所以其应当具有一致性。在最终判决过程中原则上不能重复评价，即对于同一犯罪事实，如果已经认定坦白，适用《刑法修正案（八）》第67条第3款的规定，予以从轻处罚，那么即使被告人当庭自愿认罪，也不宜再认定其有当庭自愿认罪情节并再次予以从轻处罚。

因此在司法实践中应当如此区分：对于在侦查及审查起诉阶段如实供述的犯罪嫌疑人应当适用《刑法修正案（八）》第67条第3款，将其认定为“坦白”；而对在审判阶段如实供述的被告则认定为“当庭自愿认罪”，可以减少基准刑的10%以下量刑。

三、司法实践中坦白的认定问题

（一）侦查机关已经掌握全部犯罪事实，但犯罪嫌疑人亦全部如实交代，能否认定坦白？

案情介绍：2010年8月22日凌晨，被告人菜某某携带帽子、口罩、尖刀等作案工具，蒙面、持刀闯入杭州市某某区某某街道某某社区7号401室被害人陈某某等人的租房，采用胁迫手段向在该房内的陈某某勒索钱财。因未能抢得钱财，又逼迫被害人陈某某出门借钱。此后被告人菜某某从该租房内劫得手机1部、金戒指1枚以及拎包、玉佩等物。2010年9月13日凌晨，被告人菜某某采用相同的方式闯入杭州市某某区某某街道某某社区32号301室被害人吴某某的租房，从吴处搜得现金人民币及银行卡等物，并用该床单将吴捆绑后从附近的ATM机上分次取款。随后又回至该租房，强行与被害人吴某某发生了性关系。2010年10月14日晚10时左右，被告人菜某某、赵某经预谋，携带上述同样工具，由被告人菜某某蒙面、持刀闯入杭州市某某区某某街道某某社区某某超市对面403号被害人裘某某的租房，由被告人赵某在该租房楼下等候。闯入该租房后，被告人菜某某采用持刀威胁的方法从被害人处劫得银行卡3张，从裘处逼问出密码后，交由被告人赵某去银行的ATM机取款。在此期间，被告人菜某某强行与被害人裘某某发生了性关系。

2010年8月22日、9月13日、10月16日，杭州市公安局某某区分局某某派出所分别接到被害人陈某某、李某、吴某某、裘某某报案称被抢劫、盗窃、强奸。公安机关通过调取银行监控等技术手段发现被告人菜某某有重大作案嫌疑。并将上述三案一并侦查。同年11月22日，公安机关将被告人菜某某拘传到案，其主动如实交代了伙同被告人赵某实施抢劫的犯罪事实及其单独实施的抢劫、强奸事实。

本案中，被告人菜某某系被动归案，但其交待态度一直是主动、积极的。在被刑事拘留当日所作的第一份笔录中便已将整个犯罪事实交待清楚，既包括单独实施的犯罪，也包括与同案犯共同实施的犯罪。直到一审庭审中，其供述一直是稳定的并且也表示认罪。但是早在其归案前，由于菜某某的作案手段基本相同，公安机关在相继接到报案后已将三起案件联系起来进行了串、并，而且通过调取银行监控等技术手段发现被告人菜某某有重大作案嫌疑。

根据《〈刑法修正案（八）〉条文及配套司法解释理解与适用》对该条款的理解，在有些案件中，虽然侦查机关掌握了主要犯罪事实，也掌握了相关犯罪证据，但是，侦查机关在首次盘问或讯问前仍会习惯地让犯罪嫌疑人先交代，给其一个坦白从宽的机会，犯罪嫌疑人如果把握机会，在侦查机关出示证据之前就如实供述罪行的，仍可认定为坦白。^④本案中公安机关将目标锁定了菜某某，并将其传讯归案，但这不能说明对这三起案件都已经完全掌握。特别是因为通过银行监控确定的，所以起码对没有去银行取款的第一起案件并不能完全确认。如果当时菜某某拒不供述或者予以否认，公安机关一时也难以全部认定。事实上从“节省司法资源，提高司法效率”的角度考虑，犯罪分子在被动归案的情况下，司法机关虽然可以将其确定为犯罪嫌疑人，但还没有掌握案件的全部真实情况，甚至未得到据以定案的证据。对其坦白情况的从宽处罚，可以促使犯罪嫌疑人改变拒供动机，产生以供述求轻刑的内在需求，从而转变供述态度，配合侦查人员的讯问工作。这也有助于司法机关及时破案，有助于减轻公诉方的证明责任。因此本案应当认定为坦白。

（二）犯罪嫌疑人如实供述侦查机关尚未掌握的大部分事实和已掌握的小部分事实，能否减轻处罚？

案情介绍：2006年至2009年上半年，被告人叶某在杭州市某某区人民政府某某街道办事处经济科从事招商引资工作期间，利用职务上的便利，单独或伙同也在该经济科从事招商引资工作的妻子韦某某（另案处理），领取发放给相关投资企业或引荐者的招商引资引荐奖金后予以侵吞。侵吞次数共计七笔，侵吞奖金共计人民币159876元。其中有两笔共计人民币37800元，系检察机关已掌握的事实。其余五笔共计人民币122076元系被告人叶某被动归案后主动如实交代。2011年6月23日该区检察院提起公诉。

本案中，检察机关已掌握两笔被告人叶某的贪污行为，总额为37800元，不到5万元。按照我国刑法关于贪污罪的规定“处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑”。但是被告人叶某在归案后主动交代了检察机关尚未掌握的另外五笔，使得其贪污数额达到了159876元，并已退赃。由于贪污总额超过了10万元，其量刑就可能达到“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。在《刑法修正案（八）》实施以前，这种情况只能适用最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”的规定，即只能从轻处罚，而不能减轻处罚。

叶某主动交代了侦查机关尚未掌握的大部分事实，使得量刑达到了有期徒刑十年以上。若对其不认定构成坦白，只认定当庭自愿认罪，积极退赃等从轻情节，最低也只能判处有期徒刑十年。如此势必导致量刑过重，难以保障量刑的公正和均衡。这既不符合宽严相济的刑事政策，也会影响犯罪嫌疑人如实供述的积极性，使其在趋利避害的心理引导下选择拒不坦白。社会上曾经流传的“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”的说法就是由此带来的消极影响。我国刑法新增的第67条第3款规定了“因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”。其目的在于鼓励犯罪嫌疑人积极作为，挽回损失，恢复和谐的社会关系。本案中叶某的情况就符合该条款中“避免特别严重后果发生”的情形，因此应当予以减轻处罚。

（三）被动归案后如实供述后被取保候审，此后脱逃，被公安机关再次抓获归案后，亦如实供述，能否认定坦白？

案情介绍：2010年9月11日晚上22时许，被告人王某某酒后在某某餐馆门口喧闹，店老板邵某某出来劝阻，被被告人王某某用拳头打中右眼部，经法医鉴定，邵某某右眼眼眶骨折，其伤势已构成轻伤。因涉嫌犯故意伤害罪王某某于2010年9月13日被刑事拘留，其如实供述了自己的犯罪事实。同年9月16日王某某被取保候审，但是其在取保候审期间违反相关规定，经多次传唤拒不到案，致使诉讼活动无法正常进行。2011年1月10日对其批准逮捕。直至2011年6月20日王某某才被抓获归案。归案后其亦如实供述所犯罪行。2011年7月12日该县检察院提起公诉。

本案中，被告人王某某如果没有在取保候审期间的违规行为，那么根据其一直如实供述的情况，认定为坦白是毫无疑问的。其争议的焦点就在于取保候审时的违反规定是否会影响到认定其坦白，从而予以从轻处罚。

第一种观点认为应当认定其具有坦白情节，并予以从轻处罚。理由是：尽管被告人王某某在取保候审期间违反了相关规定，但其在接受公安机关讯问时一直是如实供述的，其行为既然符合了《刑法》第67条第3款规定的情形，就该依法处理。如果说其取保候审前的如实供述，尚有逃避处罚之嫌，那么其在逮捕之后的如实供述，也足以认定其已经有了悔改表现，认罪态度较好。因此其取保候审后逃跑又被抓捕归案的行为不影响坦白的认定，当然考虑到其逃跑行为体现了其认罪态度上存在反复，悔罪态度不是特别彻底，可以在从轻幅度上从严把握，这对被告人本身也是一个警示。第二种观点则认为坦白之所以可以从轻处罚，是由于其行为能够提高诉讼效率，解决诉讼成本，而且也体现了犯罪嫌疑人认罪态度好，有悔罪表现。本案被告人在取保候审期间多次传唤拒不到案，从2010年9月16日被取保候审，直到2011年6月20日才被抓获归案，中间长达9个多月，严重影响了诉讼活动的正常进行，其与坦白从宽的根本宗旨是违背的。如果仅仅因为其在形式上符合如实供述，就给予坦白，那会导致犯罪嫌疑人投机取巧的心理。这违背了立法宗旨，也不能起到应有的效果。第三种观点则是兼顾了前面两种观点，认为从严格依法办案的角度出发，应当对此种情况认定为“坦白”，但鉴于其对破案的价值不大，严格控制从轻处罚的幅度或者干脆不予以从轻处罚。

上述三种观点从不同角度阐释了各自对法条适用的理解，但是综合考虑，如果单纯从法条的规定来，就有生搬硬套之嫌，这与立法本意是相违背的，而采用折中的方法则略显取巧。因此本文观点是更倾向于第二种观点。

（四）一审认定如实供述后，二审上诉否认基本事实，能否认定坦白？

案情介绍：2011年3月17日凌晨，被告人葛某与茅某某通过电话联系约定贩卖毒品的数量、价格、地点等事项，后被告人葛某在杭州市萧山区北干街道帝豪宾馆门前将1小包重约0.3克的毒品冰毒以300元的价格贩卖给茅某某。2011年3月22日凌晨，被告人葛某以同样的方式将1小包重约0.3克的毒品冰毒和1颗毒品麻古以400元的价格贩卖给茅某某。2011年3月29日下午15时许，被告人葛某又以同样的方式将1小包毒品冰毒和一颗毒品麻古以300元的价格贩卖给茅某某。因茅某某身上无现金，双方约定待茅某某朋友过来将钱交付给被告人葛某。后被告人葛某被民警当场抓获。归案后被告人葛某如实供述了自己的罪行。2011年8月26日一审法院据此依照《中华人民共和国刑法》第67条第3款之规定对其从轻处罚。后被告人葛某在上诉期内提起上诉，否认曾贩卖毒品给茅某某。

本案中，被告人葛某从被抓获至一审庭审认罪态度一直很好，如实供述了自己三次贩卖毒品的情况，因此一审法院对其予以了从轻处罚。但是其在上诉状中对自己此前的供述完全翻供，否认了三次贩毒的情况。

对此有两种观点。一种观点认为，坦白的主体是犯罪嫌疑人，也就是说坦白是对侦查、审查起诉阶段如实供述行为的肯定。至于其在审判阶段如何供述，则不需要考虑在内。同样道理，在一审判决前一直如实供述的行为，应当被认定为坦白。至于一审判决以后的行为，则不影响对其此前行为所作的评价。二审无需再对一审认定的坦白进行评价。而另一种观点认为不能认定为坦白。理由是：参照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条中关于认定自首的规定中“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”的表述，本案中一审认定坦白当然没有问题，但二审中被告人否认了基本事实。鉴于坦白从宽的法律意义在于分化瓦解犯罪分子，鼓励其积极坦白，加强改造的积极性，更是对其悔罪行为的肯定，故被告人的翻供行为违背了立法本意，不宜认定为坦白；但是如果二审期间翻供后又在二审宣判前如实供述的，还是可以认定为坦白。

通过比较，本文更倾向于支持第二种观点。除了同意第二种观点分析的理由外，还有根据《〈刑法修正案（八）〉条文及配套司法解释理解与适用》中对该条款的理解，“坦白者，一般均能够当庭自愿认罪，如果被告人在侦查起诉阶段坦白罪行，但在法庭上翻供，则一般不认定其有坦白情节。”也就是说被告人如果没有当庭认罪的，那么即使其在侦查阶段有如实供述行为的，也不认定为坦白。虽然该书并未对“一审宣判后才翻供”的情况作出明确说明，但是通过上述分析中蕴涵的意思，引申来看，我们不难得出这样的结论：《刑法》第67条第3款规定的“坦白”不仅要求在侦查起诉阶段有如实供述，这种状态要一直延续到审判阶段，一旦这种状态被打破，那么其前面的行为也不再被法律所认可。所以对于在二审期间翻供的，将不再认定其为坦白。

总之，上述列举的案例只是现阶段在刑事审判实践中遇到的与“坦白”认定问题有关的一小部分。本文择其一二进行探讨，其处理也仅代表了本文观点，而且仅凭少数人的努力也难以形成体系，只希望能起到抛砖引玉的作用。随着《刑法修正案（八）》的实施，类似问题也将会不断涌现，这就需要广大刑事法官以及刑法学界学者们的共同努力，集思广益，从而推动司法实践水平的不断提高，也能促进依法治国目标的更好实现。

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注  释：

①中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第80期），法律出版社，2011年版，第79页。

②周峰、薛淑兰、孟伟：《〈关于处理自首和立功若干具体问题的意见〉的理解与使用》，载《人民司法》2011年第3期（总第614期），第25页。

③赵桂芬、贾晋：《“坦白从宽”政策的心理学探讨》，载《云南警官学院学报》2009年第6期，第93页。

④张军主编、最高人民法院研究室、最高人民法院“刑法、刑事诉讼法”修改工作小组办公室编著：《〈刑法修正案（八）〉条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第84页。

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