担保合同收费现状及其收费合法性讨论

一、信用担保公司收费的现状

根据2006年11月23日国务院办公厅转发国家发改委、财政部、人民银行、国家税务总局、银监会的国办发[2006]90号文《关于加强中小企业信用担保体系建设的意见》，信用担保机构主要从事中小企业贷款担保，其担保费率实行与其运行风险成本挂钩的办法，基准担保费率可按银行同期贷款利率的50%执行，具体担保费率可依项目风险程度在基准费率基础上上下浮动30%-50%，也可经担保机构监管部门同意后由担保双方自主商定。然而，时下许多信用担保公司为了防止追偿不利情况的发生，在业务往来和与借款人签订的委托保证合同中，不仅约定收取担保手续费，还约定收取其他多种费率比较高的担保费用。

二、信用担保公司收费合法性分析

1、关于担保人(保证人)收取借款人担保费以及逾期担保费的问题。

担保公司作为商业性担保机构是以盈利为主要目的的专业担保机构。依据国办发[2006]90号文件规定，作为商业性的担保机构可以收取担保费，基准担保费率按银行同期贷款利率的50%执行；也可依项目 风险 程度在 基准费率 上上浮30% —50%，也可经担保机构监管部门同意后，由担保双方自主商定。因此，担保公司收取担保费的行为是合法有效的。至于逾期担保费，虽然我国现有法律法规和政策文件中均未规定担保机构可以收取逾期担保费用，但依照近几年以来中央关于鼓励和保护担保机构发展的法规和政策，加之考虑到担保机构从事的是高风险行业，为了促进担保机构发展、增强担保机构防控风险能力，亦为了有效减少借款人不诚信、不守约情况的发生，法院在商事审判实践中对于担保机构收取逾期担保费用的约定，大都是按照符合有关文件精神予以保护。

2、关于借款人未清偿贷款人的全部款项，致使担保人代为偿还借款，担保人按10%向借款人一次收取代偿违约金的问题。

委托保证合同是借款人(委托人)与保证人(受托人)两个平等民事主体之间签订的合同。《中华人民共和国合同法》第114条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因一方违约产生的 损失赔偿额的 计算方法”。据此，当委托人(借款人)没有按借款合同的约定到期履行偿还借款的义务，产生了由保证人(受托人)代借款人偿还贷款，即出现了委托保证合同约定的借款人(委托人)违约的情形时，双方当事人在委托保证合同中约定委托人(借款人)未清偿贷款人的全部款项，而造成保证人(受托人)代偿时，委托人(借款人)应按代偿金额10%一次性向受托人(保证人)支付代偿违约金。显然，该约定就是关于收取代偿违约金的内容，此约定符合《中华人民共和国合同法》有关规定，是合法有效的，法院在商事审判实践中亦应当依法予以保护。

3、关于借款人未清偿贷款人的全部款项，保证人因代偿而向借款人收取代偿利息，代偿利息按未清偿代偿金金额每月20‰计息实时计收的问题。

保证人(担保机构)用自有资金代借款人偿还贷款人的借款后，因借款人暂时不能或无力偿还代偿款项，势必给保证人的利益造成损害，保证人(担保机构)因此而受到的损失即代偿利息如何得到补偿，在法院审判实务中主要存在以下观点：(1)保证人已经向借款人收取了违约金，不能再收取代偿利息。(2)对保证人向借款人按每月20‰利率实时计收代偿利息的约定，应当给予法律保护。《中华人民共和国合同法》的立法宗旨是充分体现当事人的意思自治、契约自由的原则，只要当事人的约定不违背法律的强制性规定和社会的公序良俗原则，就应当是有效的。在实际担保业务中，担保机构(受托人)与借款人(委托人)在委托保证合同中也往往都约定了代偿利息，并按未受清偿代偿金以每月20‰利率实时计收。因此，该约定并不违反法律的强制性规定和社会的公序良俗原则，且担保公司销售的是信用、经营的是风险，必须增强其实力才能提高其信用度。因此，对委托保证合同中按每月20‰利率实时计收代偿利息的约定，依法予以保护。(3)委托保证合同约定的按每月20‰利率收取代偿金利息即代偿利息显然太高。为了增强民间担保机构的实力、促使其健康发展以及诚信社会的建立，允许担保机构收取代偿资金占用期间的利息是公平和必要的，但也不能超过必要的限度，无限度地加重借款人的负担，其收取的利息应有一个科学的标准。时下一般委托保证合同中约定的按每月20‰利率收取代偿金占用期间的利息即代偿利息，显然太高，应适当予以调整，建议调整为按每月10‰的利率收取代偿金占用期间的利息为宜，如此既可以对不诚信的借款人予以惩戒，又可以保障保证人(担保机构)的收益和其实力的增强，也与党中央、国务院鼓励发展民间担保机构的政策精神相契合。(4)担保机构在收取借款人的代偿违约金后，若再允许担保机构按银行贷款利率向借款人收取代偿金占用期间的利息，则有演变为企业之间违法借贷行为之嫌。我国鼓励民营担保机构的发展，但担保机构在经营中也应严格依法经营。当发生担保机构替借款人代偿贷款的情况时，担保机构收取借款人的代偿违约金是适当的、合法的，而如果再允许担保机构按银行贷款利率向借款人收取代偿金占用期间的利息的话，则在当今贷款比较难、社会融资费用比较高昂的情况下，容易演变成为保证人(担保机构)将代偿款借与借款人使用，即原本属于担保追偿的法律关系演变成为企业之间借贷的法律关系。根据我国现行法律、法规和相关司法解释的规定，非金融企业之间的借贷合同因违反有关金融法律、法规的强制性规定而无效，除本金可以返还外，利息请求不应支持，借贷双方还应受到相应法律制裁，即，依法应当对借款方处以双方约定利息的收缴、对出借方已收利息处以没收的处罚。不难发现，担保机构在代偿行为发生时若获允可以收取利息，则恰恰规避了对企业之间借贷关系的处罚，在一定程度上鼓励了这种以合法行为掩盖非法目的的违法行为，这是依法绝不容许的。

笔者认为，以上几种观点均有失偏颇。其中，第一、四种观点的提出都会在一定程度上打击民间担保机构经营积极性，尤其在当今社会普遍缺乏诚信的现实情况下，既不利于促使借款人及时偿还保证人的代偿款，也不利于改善社会的信用状况不利于担保行业的健康发展，可以说都是有违我国鼓励发展民间担保机构政策初衷的。第二、三种观点则过分注重对保证人权利的维护，忽略了对债务人合法权利的保护，从而加重了债务人的负担，有违合同法规定的公平原则。笔者建议，为了照顾担保机构的利益、惩罚借款人不守信行为，应允许民间担保机构在收取代偿违约金后，再收取其代偿资金占用期间的利息，利率可按同期银行贷款的基准利率计算为宜。因为这样既可以调动民间担保机构帮助中小民营企业解决融资难的积极性，又有利于增强民间担保机构的实力和抗风险的能力，还能有效促使债务人尽快履行偿还欠款的义务，以维护正常的商业秩序。