【中国知识产权 】完善驰名商标退出机制

　张兵 华中科技大学法学院　建立驰名商标退出机制的必要性

　　（一）驰名商标的异化

　　驰名商标是指在某一个国家或地区之内，在市场上享有较高声誉，并被相关公众广为知晓的商标。根据我国《商标法》，驰名商标相对于普通商标能得到特殊的保护，注册的驰名商标能得到跨类保护，未注册的驰名商标也能得到普通注册商标的保护力度。然而，很多企业认定知名商标的主要目的不是为了获得侵权时的特殊保护，而是通过驰名商标获取巨大的宣传优势，驰名商标的认定动机被异化；对于地方政府，驰名商标的数量更是与政绩挂钩；对于法院，为了配合地方保护主义降低驰名商标认定标准。这导致企业热衷申请，政府鼓励申请，法院放行申请。一批批驰名商标被迅速认定，甚至很多知名度、声誉都不高的商标也通过种种手段而获得了驰名商标的认定。驰名商标在认定和使用的过程中发生了异化，背离了其最初的价值和宗旨--保护商誉较高的商标。

    据统计，截止到2010年2月，我国目前已有的驰名商标数量为2609件。

　　辉煌的过去并不必然预示光明的未来，商标的商誉是动态变化的，将其认定为驰名商标只能说明其此刻享有较高的知名度，并不能保证其以后仍能维持较高的商誉。所以驰名商标是一次认定，本案有效，它案参考，不适合也不能被用于广告宣传。

　　（二）驰名商标的退出机制的必要性

　　驰名商标的退出机制与驰名商标的撤销两者并不是等同关系，而是上位概念与下位概念、包含与被包含的关系。驰名商标的退出机制，其内涵不仅包括驰名商标的撤销，还包括建立相关的行政部门、组建相关的行政队伍、颁布相关的法律法规、以及对新法律法规的宣传等法律文化层面的构建等。

　　驰名商标的撤销是驰名商标退出机制中最核心最关键的部分，本文对驰名商标退出机制的探讨，将更多的集中在对驰名商标的撤销行为的研究。

　　驰名商标退出机制是法定机关对那些不符合驰名商标认定标准的驰名商标，依照一定的程序，将其撤销的制度。商标中隐含的商誉，会随着企业的经营而有升有降，对于那些商誉下降到一定程度的驰名商标，就应该通过合理的退出机制将其撤销，从而保护驰名商标与高商誉的指向关系。但因为我国商标法律体系发育并不成熟和完善，并未建立驰名商标退出的相关制度。因此在我国建立驰名商标退出机制显示出较大的必要性。

　　首先，建立驰名商标退出机制，能够使驰名商标制度发挥其真正保护高商誉商标的作用，实现价值回归。驰名商标法律保护的本旨不在于在注册商标专用权之外再新创设一种特殊权利，而是在注册保护制度之外，另行对具有广泛知名度和声誉的特殊商标给予特殊的保护。退出机制能够通过合理的程序将不符合条件的驰名商标撤销，使驰名商标制度能够真正保护商标背后蕴涵的良好声誉。

　　其次，建立驰名商标退出机制能有力保护消费者的利益。因为驰名商标对消费者会有一定的引导作用，不符合标准的驰名商标将依靠虚高的商誉骗取消费者的信任，这将极大的侵犯消费者的合法利益。那些含有较高声誉并广为知晓的驰名商标拥有者的利益也将得到更好的保护。

　　第三，建立驰名商标退出机制有利于维护良好的司法秩序和商标管理秩序。由于司法程序相较行政程序有着高率效、低成本的优点，成为企业驰名商标认定的一条“捷径”。而司法途径又是被动认定，因此很多企业往往通过制造虚假诉讼来启动认定程序。一些企业伪造假证据、假事实，甚至串通法官一起造假，这严重危害了司法秩序和商标管理秩序。而驰名商标退出机制会撤销因虚假诉讼而获得认定的驰名商标，可以有效遏制这种现象。

　　撤销驰名商标的事由与标准

　　（一）商标被撤销

　　商标作为驰名商标的载体，当商标被撤销，其承载的巨大的商誉和广告价值无法实现，则驰名商标也应该被撤销。有学者将商标的撤销分为注册商标不当的撤销和使用商标不当的撤销。当一个注册商标基于以上原因被商标局撤销，则相关机构也应该启动对该驰名商标的退出机制。

　　（二）因虚假诉讼而获得驰名商标认定

　　在驰名商标认定的过程中，因为司法认定相较于行政认定具有启动方便、效率高、成本低、容易操作等特点，许多商标所有人选择法院的司法认定。我国实行“被动认定、按需认定、个案认定”的驰名商标认定原则，驰名商标只能在侵权诉讼中获得认定。很多企业制造假证据、假侵权、并通过虚假诉讼使法院启动驰名商标认定程序。认定程序启动后，有些企业贿赂法官，得到自己的满意司法审判结果。对这类情况，一旦查明，必须启动退出机制将其撤销。

　　（三）商品质量出现严重问题

　　商标对消费行为有直接的引导作用，商标权人应对使用其注册商标的商品质量负责：

　　（1）发生影响商标声誉的重大质量责任

　　事故或者安全责任事故，导致其商标所含经济价值显著下降。责任事故的等级必须达到重大等级，在一定的区域范围内影响恶劣，在消费者心中造成极不好的影响，形成恶评或者消费者排斥该品牌，并且最终导致其商标所含经济价值严重下降的后果。我国之前的“三鹿”商标就是这方面的典型案例，“三鹿”商标在“三氯氰胺”事件之前也是驰名商标，但当其发生重大质量责任事故之后，其商誉迅速下降甚至成为负数，对发生这样重大质量责任事故的企业要启动驰名商标退出机制。

　　（2）其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者。粗制滥造、以次充好必须持续时间较长，短暂轻微的质量问题不影响该驰名商标的持续，因为任何生产厂商都不可避免的在生产过程中生产残次品，如果相关企业及时调换有问题商品，或者妥善处理轻微质量事件，则不影响该企业的商誉。关于商品质量的优劣，应该以我国的《产品质量法》、《食品安全法》等有关法律规定为标准。

　　（四）市场占有率下降到一定程度

　　市场占有率是市场上各个商家激烈竞争的结果，其比率大小可以反映一个企业实力，同时也可以反映该商标被相关公众的接受程度。而且市场占有率作为可以量化的数据，具有较强的直观性，其动态变动能反映商标蕴含的商誉的变动。考虑市场占有率主要应该考虑一下因素：产销量、销售量、销售收入、利润、销售区域。当这些因素在一定时间内急剧下降，并下降到一定程度，就可以启动退出机制。

　　（五）该商标在相关公众中的知晓程度严重下降

　　驰名商标在认定时要考虑“广为知晓”这个要件，知晓程度就是对该要件的一个评定。因为驰名商标保护的就是高商誉和具有较高广告价值的商标，因此在相关公众中的知晓程度十分重要。最高人民法院在《商标解释》规定，相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。因此相关公众包含两方面的人群，一类为消费者，一类为经营者，都是对应该类商品或者接受该类服务的受众人群。

　　（1）采取科学的市场调查。很多国家的驰名商标的认定标准中都要求该商标是否被广为知晓，有关商标在消费者大众中的知名度（在法国，20%消费者知晓的，可初步定为驰名；在德国，则要40%左右）。在国际上，多数国家在认定驰名商标时，采取由权威民间调查机构以调查问卷的方式来作为评定师姐和本国驰名商标的依据。当然国际都是在认定驰名商标时将民间的调查结果作为参考依据，但是在撤销驰名商标时，也应该以此作为参考依据，这样可以在商标的知名度方面保证撤销行为的科学性和真实性。被调查群体应该是该商品或服务领域中的相关公众，并且调查群体的选择应该具有随机性。调查方式和调查问卷的设计都应该尽量的客观和科学，不能对调查群体进行倾向性的指引。当然调查问卷的形式相对公信力不高，因此仅可以作为参考因素。

　　（2）参考有关的该商标的宣传工作的持续时间、程度、地理范围。《T R I P S协议》第16条第2款明确要求各成员在决定商标是否驰名时，应当考虑商标促销在该国产生的知名度。广告的形式、广告的投放量、广告的覆盖面和覆盖率、广告持续的时间及广告的媒体等级等都要作为参考对象。在某个集中的时间，企业将这些宣传量迅速降低，并降低到一定程度，导致相关使用者和消费者难以形成鲜明的印象，则相关机关就要考虑是否对该商标启动退出机制。

　　（六）判定因素的关系

　　在考虑是否撤销驰名商标时，不要求以上五个标准全部满足。有些要件只要满足一个，商标被撤销、虚假诉讼、重大质量责任事故，这三个事由中只要有一个发生，就充分使相关机构启动退出机制。而市场占有率下降和在相关公众中的知晓程度下降则都需要被考虑。启动退出机制后，要对以上各个因素进行全面考虑，综合各种情况后做出是否撤销的判断。

　　企业破产、被合并后，其拥有的驰名商标必然被撤销吗？驰名商标保护的是企业凝结在商标中积累的商誉，主体被合并或者破产后，该驰名商标蕴含的无形资产可以作为资产被转让。如果因为主体的变更和消灭而使含有巨大经济价值的驰名商标被撤销，那么企业为该商标注入的努力都将被浪费。为避免社会资源的浪费，笔者认为破产、被合并的企业所拥有的驰名商标不应该被撤销。通过虚假诉讼使一个普通商标获得了驰名商标的认定，但是企业借助该驰名商标带来的经济价值和广告优势，通过一段时间的诚实经营，使该商标被广为知晓，实质上已经完全满足得驰名商标的标准，这类驰名商标应该被撤销吗？笔者认为应该被撤销，因为驰名商标是在侵权诉讼或者争议案件中为寻求特殊保护才被认定的，这类商标侵犯了商标管理秩序，不具备获得驰名商标的正当性基础，而且如果该商标在日后确实有特殊保护的必要，则可以重新认定。

　　驰名商标因被许可人生产假冒伪劣产品影响了声誉，可否被撤销呢？商标许可人应该对商标被许可生产的产品质量进行监督，如果其没有尽到应该的监督义务，影响了其声誉，并达到了撤销的标准，则应该撤销。

　　退出程序

　　驰名商标的退出程序包括主动撤销和被动撤销两种方式。主动撤销，是指商标主管机关根据法律规定，依职权主动对达到驰名商标撤销标准的驰名商标进行撤销。被动撤销，是指在发生商标权益纠纷之后，应申请人的申请，商标主管机关或人民法院对不符合驰名商标标准的商标进行撤销。在驰名商标的认定时，商标行政机关有主动认定和被动认定两种，而法院因为中立、被动的地位，只采取被动认定方式。那么在驰名商标撤销时，基于同样的原理，商标行政机关也可以采用主动撤销和被动撤销两种方式，而法院只能在解决权力纠纷时采用被动撤销的方式。

　　为了避免重大质量事故的发生，任何人都可以基于重大质量事故的原因向商标局和商标评审委员会申请驰名商标的撤销程序。申请人必须提供证明商标权人发生重大质量事故的证据。

　　在应然层面，要撤销因虚假诉讼认定的驰名商标，要向作出该司法认定的法院的上级法院提起上诉或者申诉。如果认定驰名商标的判决尚未生效，通过当事人的上诉或检察院的抗诉，由二审法院撤销一审法院的不当认定；

　　如果认定驰名商标的判决已经生效，则通过当事人的申诉，借助再审程序撤销法院的不当认定。但是有一个问题，因为虚假诉讼中的一方当事人是商标权人自己伪造出来，法院在审理案件时，要求诉讼当事人必须是案件的相关利益人，但是在虚假诉讼中，案件的当事人一方是商标权人，一方是商标权人伪造的当事人，两者都不会提起上诉和申诉。其他人不能向商

　　标行政机关提出申请，由商标行政机关进行撤销，因为行政权力不能否定司法权力。而其他人因不是案件相关人不能向法院提出上诉和申诉，所以只能由法院自己发现，并进行撤销。

　　申请人在被驰名商标所有人诉侵权中，驰名商标所有人要求跨类保护或者对未注册驰名商标进行保护时，可以向法院提出撤销驰名商标的申请。企业在商标权益纠纷时，也可以向商标局或者商标行政机关提出撤销驰名商标的申请。这类案件要求申请人不能是任意人而必须是案件相关人。

　　商标局和商标评审委员会也可以主动依职权基于商标被撤销、出现质量问题、市场占有率下降、在公众中的知晓程度下降等原因对驰名商标进行撤销。

　　法院不可以采取主动撤销的方式，但是在因虚假诉讼而获得驰名商标认定的，法院应该根据审判进行的不同阶段，启动不同的程序对认定驰名商标的判决进行撤销。

　　结语

　　在驰名商标泛滥的中国，建立驰名商标退出机制是十分必要的。驰名商标的撤销标准有较大的任意性，有些标准难以量化，需要相关机关把握好尺度。将那些不再符合标准的驰名商标通过合理的程序撤销。法院、商标局、商评委三者作为驰名商标的撤销机关，针对不同的事由，选择不同的撤销程序。当然驰名商标的退出机制只是应对驰名商标异化的措施之一，和其他相关制度结合，才能使我国的驰名商标回归其原有的价值。希望立法部门尽快加强驰名商标退出机制方面的立法，使我国的商标管理体制更加健全。