房地产律师，

冒名处分不动产行为不应适用善意取得制度 

－－以不动产善意取得与动产善意取得的区分为主线进行考察

（本文获全国法院第二十三届学术讨论会二等奖）

方文光

　　一、问题的提出

　　案例一：房主甲欲出售其名下房产，买主乙在与甲洽谈时将事先准备好的假房产证与甲出示的真房产证做了“调包”。之后乙冒充甲与买主丙签订房屋买卖合同，办理登记手续时乙出示了调包取得的真实房产证以及伪造的高仿真身份证。登记机关审核后为其办理了过户登记，丙于次日支付了房款。之后，丙具体办理房屋交接时才发现此前与其交易的“甲”是骗子。甲诉至人民法院，要求撤销房屋管理部门所作出的房屋移转登记，或者登记部门按照市价赔偿全部房款。

　　案例二：原告甲原系系争房屋产权人，原告之弟乙瞒着甲至公安局办理了署名为甲而照片为自己的临时身份证，又利用便利条件窃取了甲的户口簿及房地产权证，后至公证处办理《委托书公证书》，委托丙代理出售系争房屋。后丙与被告丁签订系争房屋的买卖合同，丙在签约时提供的原告甲的身份证系上海市公安局制发的3个月临时身份证。随后被告丁取得系争房屋的产权证。原告现请求法院确认上述房地产买卖合同无效。法院最终适用善意取得制度确认系争房产所有权归被告所有，并据此驳回原告诉请。[1]  

　　上述所列举的两个案例均为《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）施行以来审判实践中所发生的适用不动产善意取得制度的两个真实案例，学界知名学者杨立新、王利明等还针对第一个案例进行过专题探讨，[2]主流观点认为可适用不动产善意取得制度，承办法官亦最终运用不动产善意取得制度处理相关案件。但笔者仍认为上述学者对我国物权法上不动产善意取得制度的构成要件、适用范围等基本问题以及冒名处分行为的性质、法律后果并未作出令人满意的阐述，故笔者在此不揣谫陋，围绕两个案例所反映出来的上述法律问题进行一定程度的探讨。

　　二、我国物权法上的不动产善意取得制度继受自德国物权法上的不动产登记公信力制度

　　毫无疑问，将动产善意取得制度扩张适用于不动产从而构成统一的善意取得制度是我国物权法立法的一次重大创新，之前在不动产物权变动领域采纳“从无权利人取得”制度的国家和地区如德国、瑞士、我国台湾地区等均将不动产的“从无权利人处取得”制度与动产善意取得制度相区分而将其规定为登记公信力制度，而我国物权法上不动产善意取得制度所继受的制度原型正是德国法上的不动产公信力制度。在《物权法》颁布之前，为物权法建立不动产善意取得制度进行理论准备而发表的众多文章中在论证不动产善意取得制度的比较法基础时均是将德国法上的不动产登记公信力制度作为法律继受的制度原型，并将二者相提并论。[3]《物权法》颁布以后，学界通说亦均将我国法上的不动产善意取得制度与德意志法系的不动产登记公信力制度作同等对待。[4]而从具体制度设计来看，凡赋予不动产登记以公信力的国家与地区如德国、瑞士以及我国台湾，不动产登记制度均由一法律规范群构成，即不动产物权变动登记生效的规定、登记正确性推定的规定以及登记公信力的规定，三个法律规范不论在逻辑层面还是在制度层面，均构成相互衔接、层层递进的关系，前者构成后者的逻辑前提或制度基础，后者则是前者逻辑以及制度演绎的必然结果，这是不同国家不动产登记公信力制度得以确立的共同的逻辑和制度结构。而我国《物权法》第十四条、第十六条、第一百零六条即分别为关于登记生效、登记正确性推定以及登记公信力的规定，故从制度设计层面亦可看出我国物权立法采纳了德国式的不动产登记公信力制度。至此，可以简要归纳我国学者主张确立不动产善意取得制度的逻辑思路：已有传统动产善意取得制度—不动产登记公信力亦发生善意取得效果—不动产登记公信力等同于不动产善意取得—不动产善意取得等同于动产善意取得。对此，笔者认为，德国民法典将动产的从无权利人处取得制度与不动产的从无权利人处取得制度分开规定，二者不但构成要件并不完全相同，连正式名称都不相同，我国学者以及立法者将不动产登记公信力偷梁换柱为不动产善意取得，并进而将其与动产善意取得制度合并规定，会给司法实践中相关法律制度的法律适用带来不必要的模糊和混乱。故从立法论的层面分析，笔者反对将不动产登记公信力制度与动产善意取得制度合并规定。但从解释论的层面分析，既然我国物权法正式规定了不动产善意取得制度，作为司法者我们只能遵守，但是在审判实践中应注意其与动产善意取得制度的区别以希该制度得到正确适用。

　　三、不动产善意取得制度与动产善意取得制度的区别

　　不动产善意取得制度与动产善意取得制度在制度渊源、法理基础、构成要件等方面均不相同，笔者分别论述如下：

　　（一）不动产善意取得与动产善意取得在制度渊源上不同

　　学界通说认为，动产善意取得制度起源于古日耳曼法上的以手护手原则，即任意让与其动产与他人者，只能向该受让人请求返还。[5]惟以手护手原则虽然具有与动产善意取得制度相类似的法律效果，但二者在法律结构与根本意旨上却大异其趣，[6]以手护手原则是以古日尔曼法上特有的“占有”观念即Gewere制度为基础而产生的，[7]其不以保护交易安全为目的，在以手护手中占有受让人处分物并不属于无权处分，第三人通过受让占有而取得物权也不受必须通过交易行为转让以及主观善意等要件的限制，故笔者认为不能将善意取得制度的起源定位于古日尔曼法上的以手护手原则。然则善意取得制度究竟起源于何？笔者认为，善意取得制度的源头应为古罗马法上的短期时效取得制度，[8]该制度与善意取得具有相同的法律结构，其核心要件之一为时效取得人主观上的善意且无过失，该要件亦是现代善意取得制度的核心要素，是善意取得制度的本质体现，而善意取得制度的其他构成要件亦均可为罗马法上的时效取得制度所包含。另外从制度目的来看，罗马法上的短期时效取得制度贯彻着物之效用的发挥以及权利状态安定的法思想，其以保护交易安全为目的。[9]现代民法中最早规定善意取得制度且对各国善意取得立法产生深远影响的是1804年法国民法典，[10]陈华彬先生认为，法国民法典中善意取得制度是直接根据16世纪以后占据支配地位的属于日尔曼法的巴黎地方习惯法设计的。[11]但根据法国学者考证，“法国民法典第2279条所确立的规则仅仅始于18世纪，而直到那时，在法国，无论是习惯法地区还是成文法地区，无一不遵从罗马法传统”[12]，该罗马法传统即为时效取得制度，而动产占有即等于所有权证书的规则是应进入近代社会以来动产交易频繁且往往仅有占有移转而无相应书面权利证书而导致的占有人难以取得所有权的现实，为免除时效取得制度对第三人取得占有的正当原因的举证要求而设计，而在实际运行过程中，因为其适应了时代发展要求，时效要件也逐渐被省略，占有取得人仅凭善意占有即可取得动产所有权。[13]由此可知，法国法上的善意取得制度并非是日尔曼法的复辟，而是罗马法依据其内在逻辑并顺应时代要求历史发展的产物。从实证法上来看，法国民法典上的善意取得制度即第2279条规定在时效一章中，完全继受法国民法，且由法国人起草的日本旧民法典取得时效章第144条“正权原且善意，有体动产取得者，即时取得时效利益”的动产善意取得之规定则更明白无误地揭示了其与罗马法短期时效取得制度的亲缘关系。另外最初的关于善意取得的理论依据法国、意大利、日本等国学者亦多坚持即时时效或瞬间时效的特殊取得时效说，[14]由此可知，现代法上的动产善意取得制度实脱胎于古罗马法上的时效取得制度。

　　至于不动产善意取得制度亦即不动产登记公信力制度起源，据学者顾祝轩考证，[15]其发源于19世纪德国东部普鲁士地区流行的不动产登记的形式效力主义法理，根据登记的形式效力主义，只要标志物权变动完成的登记成立，即便登记不法，同样发生物权变动效力，亦即登记具有绝对真实性。德国民法典中虽未完全采纳形式效力主义，但为保护交易安全，对第三人而言登记被拟制为真实亦即登记具有绝对性，所谓的善意要求仅在排除恶意这一基本要求的意义上被提及。[16]而形式效力主义的源头，又可追溯至12世纪德意志北部城市兴起的日尔曼法上的抵押登记制度，而日尔曼法的不动产登记制度与古日尔曼法上Gewere制度在逻辑进路上有相同之处：即都将权利表征与本权相结合，甚至赋予权利表征变动导致物权变动的绝对效力，亦即二者在法理上是相通的。对此，正如有德国学者指出的，现代法上的不动产登记公信力制度与之前的形式效力主义的登记制度以及古日尔曼法上的Gewere制度是一脉相承的，都是日尔曼法形式主义的历史产物。[17]

　　（二）不动产善意取得与动产善意取得法理基础不同

　　国内学者多认为，动产善意取得制度与不动产公信力制度的法理基础均为信赖保护原理，该原理的核心含义是指：“行为人对于成文法规或交易观念上之一定权利、法律关系、其他法律上视为重要因素之外部要件事实为信赖，以致为法律行为时，如其要件事实系由于保护信赖而受到不利益之人的协助而成立者，其信赖应受法律之保护。”[18]二十世纪初德国法学者维尔斯帕彻、梅耶等创立外观理论时均是从改造动产善意取得制度的法理依据入手的，时至今日，信赖保护说作为动产善意取得制度的法理依据已成为通说，笔者对此亦不持异议。惟对于不动产公信力制度的法理基础，笔者认为尚需探讨。信赖保护原理保护的是取得人的合理信赖，故应包含取得人主观上善意无过失之要件，且信赖保护原理作为一种与自己责任原理相对立的原理为求与作为现代民法基石的自己责任原理相妥协、相融合，尚要求真正权利人对于虚假的外观事实的出现具有可归责性，[19]因而动产善意取得制度的实际适用过程实际上是一个真正权利人与信赖外观事实而行为的第三人之间的利益权衡的过程。而不动产登记公信力制度是一种形式化的、绝对的交易保护，而不是一种独立的信赖保护，[20]其中第三人的善意仅在排除恶意的意义上使用，在实践中第三人只要依照登记权利状况发生交易即可取得权利，故第三人的合理信赖要件在不动产善意取得中极为淡化。[21]至于在信赖保护原理中必备的真正权利人的可归责性要件在不动产善意取得中更是无需具备。不动产善意取得与信赖保护原理在构成要件上存在如此重大差别，自然难谓法理基础相同。国外有学者如德国著名民法学者卡纳里斯称不动产登记公信力制度为信赖原理的例外和极端情形，[22]笔者认为，既然不动产善意取得制度的“变异”已经达到极端即已经发生质变而与信赖保护原理下的其它具体制度、规则相比已丧失共通性，再将其归于信赖保护原理旗下则显得过于牵强。德国亦有学者提出不动产善意取得的法理基础为“权利表象”原理（rein Rechtsscheinsprinzip），而将需有真正权利人对外观事实的形成原因的信赖保护原理称为“诱发”原理(Veranlassungsprinzip)。[23]当然，限于笔者手头掌握的材料，未能见对权利表象原理的详细阐述。故笔者冒昧揣测，该权利表象原理应与德国法中幽灵不灭的古日尔曼法上的Gewere制度中蕴含的权利外观与权利本身一体的理念一脉相通。无论如何，不动产善意取得与动产善意取得在法理基础上存在重大差异，导致其二者之间的具体制度构成要件上亦存在重大差别。

　　（三）不动产善意取得与动产善意取得构成要件以及相应制度基础的不同

　　动产善意取得的构成要件如下：1.处分人为无处分权之占有人；2.第三人通过交易行为取得占有；3.第三人不知处分人无处分权且无过失[24]；4.真正权利人依其意思丧失占有。不动产善意取得制度构成要件如下：1.登记权利状况错误；2.第三人与登记名义权利人发生交易并完成登记；3.第三人不知登记权利状况错误。[25]我国物权法上的善意取得制度则另外统一增加了以合理价格转让的构成要件，另外，立法上虽然对于第三人的主观状况统一规定为善意，但学界通说认为动产善意取得制度按照传统民法之规定应解释为善意且无过失，而对于不动产善意取得制度则一般认为此处善意仅为不知即可。[26]由上述二者构成要件可知，二者的第一个重大差异为第三人对不知虚假权利外观有无过失的不同，之所以动产善意取得要求取得人善意且无过失，从制度基础的角度来看，是因为动产善意取得的权利外观或表征为占有，近现代社会以来，商品流通频繁，商业法律关系亦高度复杂，动产占有与所有不一致现象非常普遍，故为求得真实权利人与善意第三人之间的利益均衡，要求第三人应尽到交易上的必要注意义务。而对于不动产登记制度来讲，由于其由公权力机关信用作保证，且确立不动产登记公信力制度的国家均设置了较为严格的登记审查程序，足以保证登记在绝大程度上是可靠的，故立法赋予不动产登记以公信力，第三人除信赖登记簿外无须再进行额外的调查，故对不动产善意取得人没有无过失的要求。二者构成要件上的第二个重大差别是动产善意取得制度要求真实权利人对虚假权利外观形成的可归责性即真正权利人丧失占有必须是基于自己的意思，这就要求第三人在通过法律行为取得动产时应尽到交易上的必要注意义务，从而尽量排除所取得动产系盗赃物、遗失物的可能性。而不动产善意取得制度对此并不要求，其中制度基础上的原因在于采纳登记要件主义与登记公信主义的权利登记制度本身即是减少当事人交易成本的一种制度设置，根据科斯的交易成本理论，凡是交易一定有交易成本，而在实行权利登记制度的国家和地区，因登记机关或前置审核机关实行严格的实质审查制度，以保证登记的高度可靠性、准确性，不动产的交易成本内化于国家登记机关前置的登记审查程序中，受让方无需在登记之外自行调查。首先，对于外部第三人来讲，其事后所能接触的仅是经登记机关审核而做出的权利证明，故要求第三人调查真正权利人对登记错误是否可归责难度太大。其次，即使第三人可以通过调查确定真正权利人的可归责性，这样一来一方面无疑从根本上动摇了登记的公信力，另一方面造成社会资源的重大浪费，与建立具有公信力的登记制度从而减少交易成本的制度设计初衷背道而驰。故从减少交易成本、维护不动产登记公信力的角度考虑，不动产善意取得制度不应增加要求真正权利人对登记错误具有可归责性的要件，当然如此一来对登记错误不具有可归责性的真正权利人的利益则可能造成无辜的损害，对此建立权利登记制度的国家多通过建立、完善国家赔偿制度来保障无辜真正权利人的利益，我国《物权法》第二十一条亦规定了登记机构的赔偿责任。

　　综上所述，不动产善意取得制度与动产善意取得在制度渊源、法理基础、制度基础等方面均存在重大差异，故其构成要件的具体要求亦有差异，我国《物权法》虽将二者统一规定，但二者之间的差异在法律适用过程中不可不察。

　　四、不动产善意取得的适用范围

　　行文至此，我们回头分析文章开头列举的两个案例，在这两个案例中，法官最终均选择适用了不动产善意取得制度，王利明、杨立新先生对第一个案例法律适用的逻辑推理过程颇具有代表性，其逻辑过程如下：1.冒名处分人出卖他人房产属于无权处分；2.第三人与冒名处分人之间存在有偿法律行为；3.第三人已支付价款并完成过户登记；4.第三人善意。[27]据此，其认为不动产善意取得的全部构成要件均已符合，故善意第三人可以确定的取得系争房产所有权。笔者认为，二位先生对第一个构成要件的分析存在重大误解，不动产善意取得的逻辑起点应为不动产登记权利状况错误，即不动产善意取得善意信赖的客体仅限于登记簿的权利登记错误，[28]而登记权利状况错误与无权处分并不等同，无权处分的外延要远大于前者，如所举案例中两位冒名处分人因对于系争房产没有所有权或处分权故自然属于无权处分人，但不动产登记簿记载的权利人状况本身并无错误。不动产善意取得与动产善意取得之所以分别将无权处分限缩为登记权利状况错误和无权处分人占有动产的情形，是因为善意取得制度是物权公示公信原则的具体制度设计，而根据公示公信原则以及物权法定原则，占有与登记分别为动产与不动产权利状况的法定公示手段，因此就善意取得而言唯一可资信赖的虚假权利外观在动产为无权处分人的占有在不动产则为登记簿的错误权利记载，至于其余虚假外观皆不属于善意信赖之客体或范围，且善意取得制度作为一种物权取得制度在大陆法系国家民法体系中归属于物权编部分，故其规范或适用的对象应仅限于物权权利本身，而对行为人的行为能力、身份等与主体有关的信赖则由民法总则部分予以规范。

　　五、不动产冒名处分行为的法律适用辨析

　　本文所举两个案例中的冒名处分行为显然属于对行为主体身份的误信而不存在权利登记错误的基础事实，故不能适用不动产善意取得制度。当然亦有学者认识到这一点，但其指出在冒名处分情形下不动产善意取得制度可以扩张适用，[29]笔者认为，这又涉及到法律解释问题，扩张适用在法律解释上属于目的性扩张解释，故扩张须符合立法的目的、立法的原意，如上所述，善意取得制度是任何人不能让与自己没有的权利这一现代民法基本法理的例外，故从立法目的来看对该制度的适用应严格限制而不是任意扩张，既然立法者设计善意取得制度的事实基础或前提仅为无权处分人占有动产或者不动产权利登记错误，故在此应根据相反解释的方法，将其它无权处分情形排除在善意取得制度适用范围之外方符合立法原意。退一步讲，即使按照某些学者的说法将不动产善意取得制度扩张于冒名处分情形，根据笔者在上文中所作分析，不动产善意取得制度与动产善意取得制度在法理基础与构成要件上都存在重大不同，不动产善意取得在构成要件上不要求第三人主观上善意且无过失，亦不要求真正权利人对登记错误具有可归责性，而在冒名处分行为中，如果不考虑第三人以及真正权利人的过错或可归责性，并在具体个案中通过对双方可归责性的比较进行动态的利益衡量，而直接适用不动产善意取得制度，其结果可能是显失公平而令人难以接受的，可以设想在有些冒名处分行为中，真正权利人对冒名处分的权利外观的形成没有任何过失或可归责性，或善意第三人对信赖虚假权利外观有重大过失，或者第三人的过失要大于真正权利人，上述情形下适用不动产善意取得制度由善意第三人取得权利有悖一般人朴素的公平正义观念。

　　根据上述分析，既然不动产冒名处分行为不能适用不动产善意取得制度，那么该行为的法律效果究竟如何？根据现代民法自己只对自己行为负责的意思自治原理，冒名行为原则上对被冒名人无效。[30]但该原则也存在例外，如果冒名行为符合表见代理的构成要件时可以类推适用表见代理制度。[31]至于本文所举两个案例的法律适用后果，笔者认为，两个案例中致使交易相对人误信对方为真正权利人的外观事实为对方持有的房产证原件以及伪造的身份证件，房产证系秘密窃取所得，身份证系伪造，故难谓真正权利人对虚假外观事实的形成有助成作用或有过错，相反交易相对人在房产交易中首先面临的问题就是确定真正权利人，故对相关证件的审核就处于相对人的风险支配领域，且相比于真正权利人作为交易相对人属于从该风险中获取利益一方，而利益与风险成正比，故在价值巨大的不动产交易中买方应承受较真正权利人更大的风险，其应花取更大的成本去核实交易对方的身份，故如其未能核实交易对方的身份，应承担不能取得权利的风险。据此，笔者认为被冒名人不具有可归责性，故所举两个案例的案件事实不能满足表见代理的构成要件，第三人不能取得系争房产所有权。

冒名处分不动产行为不应适用善意取得制度 

－－以不动产善意取得与动产善意取得的区分为主线进行考察

（本文获全国法院第二十三届学术讨论会二等奖）

方文光

　　一、问题的提出

　　案例一：房主甲欲出售其名下房产，买主乙在与甲洽谈时将事先准备好的假房产证与甲出示的真房产证做了“调包”。之后乙冒充甲与买主丙签订房屋买卖合同，办理登记手续时乙出示了调包取得的真实房产证以及伪造的高仿真身份证。登记机关审核后为其办理了过户登记，丙于次日支付了房款。之后，丙具体办理房屋交接时才发现此前与其交易的“甲”是骗子。甲诉至人民法院，要求撤销房屋管理部门所作出的房屋移转登记，或者登记部门按照市价赔偿全部房款。

　　案例二：原告甲原系系争房屋产权人，原告之弟乙瞒着甲至公安局办理了署名为甲而照片为自己的临时身份证，又利用便利条件窃取了甲的户口簿及房地产权证，后至公证处办理《委托书公证书》，委托丙代理出售系争房屋。后丙与被告丁签订系争房屋的买卖合同，丙在签约时提供的原告甲的身份证系上海市公安局制发的3个月临时身份证。随后被告丁取得系争房屋的产权证。原告现请求法院确认上述房地产买卖合同无效。法院最终适用善意取得制度确认系争房产所有权归被告所有，并据此驳回原告诉请。[1]  

　　上述所列举的两个案例均为《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）施行以来审判实践中所发生的适用不动产善意取得制度的两个真实案例，学界知名学者杨立新、王利明等还针对第一个案例进行过专题探讨，[2]主流观点认为可适用不动产善意取得制度，承办法官亦最终运用不动产善意取得制度处理相关案件。但笔者仍认为上述学者对我国物权法上不动产善意取得制度的构成要件、适用范围等基本问题以及冒名处分行为的性质、法律后果并未作出令人满意的阐述，故笔者在此不揣谫陋，围绕两个案例所反映出来的上述法律问题进行一定程度的探讨。

　　二、我国物权法上的不动产善意取得制度继受自德国物权法上的不动产登记公信力制度

　　毫无疑问，将动产善意取得制度扩张适用于不动产从而构成统一的善意取得制度是我国物权法立法的一次重大创新，之前在不动产物权变动领域采纳“从无权利人取得”制度的国家和地区如德国、瑞士、我国台湾地区等均将不动产的“从无权利人处取得”制度与动产善意取得制度相区分而将其规定为登记公信力制度，而我国物权法上不动产善意取得制度所继受的制度原型正是德国法上的不动产公信力制度。在《物权法》颁布之前，为物权法建立不动产善意取得制度进行理论准备而发表的众多文章中在论证不动产善意取得制度的比较法基础时均是将德国法上的不动产登记公信力制度作为法律继受的制度原型，并将二者相提并论。[3]《物权法》颁布以后，学界通说亦均将我国法上的不动产善意取得制度与德意志法系的不动产登记公信力制度作同等对待。[4]而从具体制度设计来看，凡赋予不动产登记以公信力的国家与地区如德国、瑞士以及我国台湾，不动产登记制度均由一法律规范群构成，即不动产物权变动登记生效的规定、登记正确性推定的规定以及登记公信力的规定，三个法律规范不论在逻辑层面还是在制度层面，均构成相互衔接、层层递进的关系，前者构成后者的逻辑前提或制度基础，后者则是前者逻辑以及制度演绎的必然结果，这是不同国家不动产登记公信力制度得以确立的共同的逻辑和制度结构。而我国《物权法》第十四条、第十六条、第一百零六条即分别为关于登记生效、登记正确性推定以及登记公信力的规定，故从制度设计层面亦可看出我国物权立法采纳了德国式的不动产登记公信力制度。至此，可以简要归纳我国学者主张确立不动产善意取得制度的逻辑思路：已有传统动产善意取得制度—不动产登记公信力亦发生善意取得效果—不动产登记公信力等同于不动产善意取得—不动产善意取得等同于动产善意取得。对此，笔者认为，德国民法典将动产的从无权利人处取得制度与不动产的从无权利人处取得制度分开规定，二者不但构成要件并不完全相同，连正式名称都不相同，我国学者以及立法者将不动产登记公信力偷梁换柱为不动产善意取得，并进而将其与动产善意取得制度合并规定，会给司法实践中相关法律制度的法律适用带来不必要的模糊和混乱。故从立法论的层面分析，笔者反对将不动产登记公信力制度与动产善意取得制度合并规定。但从解释论的层面分析，既然我国物权法正式规定了不动产善意取得制度，作为司法者我们只能遵守，但是在审判实践中应注意其与动产善意取得制度的区别以希该制度得到正确适用。

　　三、不动产善意取得制度与动产善意取得制度的区别

　　不动产善意取得制度与动产善意取得制度在制度渊源、法理基础、构成要件等方面均不相同，笔者分别论述如下：

　　（一）不动产善意取得与动产善意取得在制度渊源上不同

　　学界通说认为，动产善意取得制度起源于古日耳曼法上的以手护手原则，即任意让与其动产与他人者，只能向该受让人请求返还。[5]惟以手护手原则虽然具有与动产善意取得制度相类似的法律效果，但二者在法律结构与根本意旨上却大异其趣，[6]以手护手原则是以古日尔曼法上特有的“占有”观念即Gewere制度为基础而产生的，[7]其不以保护交易安全为目的，在以手护手中占有受让人处分物并不属于无权处分，第三人通过受让占有而取得物权也不受必须通过交易行为转让以及主观善意等要件的限制，故笔者认为不能将善意取得制度的起源定位于古日尔曼法上的以手护手原则。然则善意取得制度究竟起源于何？笔者认为，善意取得制度的源头应为古罗马法上的短期时效取得制度，[8]该制度与善意取得具有相同的法律结构，其核心要件之一为时效取得人主观上的善意且无过失，该要件亦是现代善意取得制度的核心要素，是善意取得制度的本质体现，而善意取得制度的其他构成要件亦均可为罗马法上的时效取得制度所包含。另外从制度目的来看，罗马法上的短期时效取得制度贯彻着物之效用的发挥以及权利状态安定的法思想，其以保护交易安全为目的。[9]现代民法中最早规定善意取得制度且对各国善意取得立法产生深远影响的是1804年法国民法典，[10]陈华彬先生认为，法国民法典中善意取得制度是直接根据16世纪以后占据支配地位的属于日尔曼法的巴黎地方习惯法设计的。[11]但根据法国学者考证，“法国民法典第2279条所确立的规则仅仅始于18世纪，而直到那时，在法国，无论是习惯法地区还是成文法地区，无一不遵从罗马法传统”[12]，该罗马法传统即为时效取得制度，而动产占有即等于所有权证书的规则是应进入近代社会以来动产交易频繁且往往仅有占有移转而无相应书面权利证书而导致的占有人难以取得所有权的现实，为免除时效取得制度对第三人取得占有的正当原因的举证要求而设计，而在实际运行过程中，因为其适应了时代发展要求，时效要件也逐渐被省略，占有取得人仅凭善意占有即可取得动产所有权。[13]由此可知，法国法上的善意取得制度并非是日尔曼法的复辟，而是罗马法依据其内在逻辑并顺应时代要求历史发展的产物。从实证法上来看，法国民法典上的善意取得制度即第2279条规定在时效一章中，完全继受法国民法，且由法国人起草的日本旧民法典取得时效章第144条“正权原且善意，有体动产取得者，即时取得时效利益”的动产善意取得之规定则更明白无误地揭示了其与罗马法短期时效取得制度的亲缘关系。另外最初的关于善意取得的理论依据法国、意大利、日本等国学者亦多坚持即时时效或瞬间时效的特殊取得时效说，[14]由此可知，现代法上的动产善意取得制度实脱胎于古罗马法上的时效取得制度。

　　至于不动产善意取得制度亦即不动产登记公信力制度起源，据学者顾祝轩考证，[15]其发源于19世纪德国东部普鲁士地区流行的不动产登记的形式效力主义法理，根据登记的形式效力主义，只要标志物权变动完成的登记成立，即便登记不法，同样发生物权变动效力，亦即登记具有绝对真实性。德国民法典中虽未完全采纳形式效力主义，但为保护交易安全，对第三人而言登记被拟制为真实亦即登记具有绝对性，所谓的善意要求仅在排除恶意这一基本要求的意义上被提及。[16]而形式效力主义的源头，又可追溯至12世纪德意志北部城市兴起的日尔曼法上的抵押登记制度，而日尔曼法的不动产登记制度与古日尔曼法上Gewere制度在逻辑进路上有相同之处：即都将权利表征与本权相结合，甚至赋予权利表征变动导致物权变动的绝对效力，亦即二者在法理上是相通的。对此，正如有德国学者指出的，现代法上的不动产登记公信力制度与之前的形式效力主义的登记制度以及古日尔曼法上的Gewere制度是一脉相承的，都是日尔曼法形式主义的历史产物。[17]

　　（二）不动产善意取得与动产善意取得法理基础不同

　　国内学者多认为，动产善意取得制度与不动产公信力制度的法理基础均为信赖保护原理，该原理的核心含义是指：“行为人对于成文法规或交易观念上之一定权利、法律关系、其他法律上视为重要因素之外部要件事实为信赖，以致为法律行为时，如其要件事实系由于保护信赖而受到不利益之人的协助而成立者，其信赖应受法律之保护。”[18]二十世纪初德国法学者维尔斯帕彻、梅耶等创立外观理论时均是从改造动产善意取得制度的法理依据入手的，时至今日，信赖保护说作为动产善意取得制度的法理依据已成为通说，笔者对此亦不持异议。惟对于不动产公信力制度的法理基础，笔者认为尚需探讨。信赖保护原理保护的是取得人的合理信赖，故应包含取得人主观上善意无过失之要件，且信赖保护原理作为一种与自己责任原理相对立的原理为求与作为现代民法基石的自己责任原理相妥协、相融合，尚要求真正权利人对于虚假的外观事实的出现具有可归责性，[19]因而动产善意取得制度的实际适用过程实际上是一个真正权利人与信赖外观事实而行为的第三人之间的利益权衡的过程。而不动产登记公信力制度是一种形式化的、绝对的交易保护，而不是一种独立的信赖保护，[20]其中第三人的善意仅在排除恶意的意义上使用，在实践中第三人只要依照登记权利状况发生交易即可取得权利，故第三人的合理信赖要件在不动产善意取得中极为淡化。[21]至于在信赖保护原理中必备的真正权利人的可归责性要件在不动产善意取得中更是无需具备。不动产善意取得与信赖保护原理在构成要件上存在如此重大差别，自然难谓法理基础相同。国外有学者如德国著名民法学者卡纳里斯称不动产登记公信力制度为信赖原理的例外和极端情形，[22]笔者认为，既然不动产善意取得制度的“变异”已经达到极端即已经发生质变而与信赖保护原理下的其它具体制度、规则相比已丧失共通性，再将其归于信赖保护原理旗下则显得过于牵强。德国亦有学者提出不动产善意取得的法理基础为“权利表象”原理（rein Rechtsscheinsprinzip），而将需有真正权利人对外观事实的形成原因的信赖保护原理称为“诱发”原理(Veranlassungsprinzip)。[23]当然，限于笔者手头掌握的材料，未能见对权利表象原理的详细阐述。故笔者冒昧揣测，该权利表象原理应与德国法中幽灵不灭的古日尔曼法上的Gewere制度中蕴含的权利外观与权利本身一体的理念一脉相通。无论如何，不动产善意取得与动产善意取得在法理基础上存在重大差异，导致其二者之间的具体制度构成要件上亦存在重大差别。

　　（三）不动产善意取得与动产善意取得构成要件以及相应制度基础的不同

　　动产善意取得的构成要件如下：1.处分人为无处分权之占有人；2.第三人通过交易行为取得占有；3.第三人不知处分人无处分权且无过失[24]；4.真正权利人依其意思丧失占有。不动产善意取得制度构成要件如下：1.登记权利状况错误；2.第三人与登记名义权利人发生交易并完成登记；3.第三人不知登记权利状况错误。[25]我国物权法上的善意取得制度则另外统一增加了以合理价格转让的构成要件，另外，立法上虽然对于第三人的主观状况统一规定为善意，但学界通说认为动产善意取得制度按照传统民法之规定应解释为善意且无过失，而对于不动产善意取得制度则一般认为此处善意仅为不知即可。[26]由上述二者构成要件可知，二者的第一个重大差异为第三人对不知虚假权利外观有无过失的不同，之所以动产善意取得要求取得人善意且无过失，从制度基础的角度来看，是因为动产善意取得的权利外观或表征为占有，近现代社会以来，商品流通频繁，商业法律关系亦高度复杂，动产占有与所有不一致现象非常普遍，故为求得真实权利人与善意第三人之间的利益均衡，要求第三人应尽到交易上的必要注意义务。而对于不动产登记制度来讲，由于其由公权力机关信用作保证，且确立不动产登记公信力制度的国家均设置了较为严格的登记审查程序，足以保证登记在绝大程度上是可靠的，故立法赋予不动产登记以公信力，第三人除信赖登记簿外无须再进行额外的调查，故对不动产善意取得人没有无过失的要求。二者构成要件上的第二个重大差别是动产善意取得制度要求真实权利人对虚假权利外观形成的可归责性即真正权利人丧失占有必须是基于自己的意思，这就要求第三人在通过法律行为取得动产时应尽到交易上的必要注意义务，从而尽量排除所取得动产系盗赃物、遗失物的可能性。而不动产善意取得制度对此并不要求，其中制度基础上的原因在于采纳登记要件主义与登记公信主义的权利登记制度本身即是减少当事人交易成本的一种制度设置，根据科斯的交易成本理论，凡是交易一定有交易成本，而在实行权利登记制度的国家和地区，因登记机关或前置审核机关实行严格的实质审查制度，以保证登记的高度可靠性、准确性，不动产的交易成本内化于国家登记机关前置的登记审查程序中，受让方无需在登记之外自行调查。首先，对于外部第三人来讲，其事后所能接触的仅是经登记机关审核而做出的权利证明，故要求第三人调查真正权利人对登记错误是否可归责难度太大。其次，即使第三人可以通过调查确定真正权利人的可归责性，这样一来一方面无疑从根本上动摇了登记的公信力，另一方面造成社会资源的重大浪费，与建立具有公信力的登记制度从而减少交易成本的制度设计初衷背道而驰。故从减少交易成本、维护不动产登记公信力的角度考虑，不动产善意取得制度不应增加要求真正权利人对登记错误具有可归责性的要件，当然如此一来对登记错误不具有可归责性的真正权利人的利益则可能造成无辜的损害，对此建立权利登记制度的国家多通过建立、完善国家赔偿制度来保障无辜真正权利人的利益，我国《物权法》第二十一条亦规定了登记机构的赔偿责任。

　　综上所述，不动产善意取得制度与动产善意取得在制度渊源、法理基础、制度基础等方面均存在重大差异，故其构成要件的具体要求亦有差异，我国《物权法》虽将二者统一规定，但二者之间的差异在法律适用过程中不可不察。

　　四、不动产善意取得的适用范围

　　行文至此，我们回头分析文章开头列举的两个案例，在这两个案例中，法官最终均选择适用了不动产善意取得制度，王利明、杨立新先生对第一个案例法律适用的逻辑推理过程颇具有代表性，其逻辑过程如下：1.冒名处分人出卖他人房产属于无权处分；2.第三人与冒名处分人之间存在有偿法律行为；3.第三人已支付价款并完成过户登记；4.第三人善意。[27]据此，其认为不动产善意取得的全部构成要件均已符合，故善意第三人可以确定的取得系争房产所有权。笔者认为，二位先生对第一个构成要件的分析存在重大误解，不动产善意取得的逻辑起点应为不动产登记权利状况错误，即不动产善意取得善意信赖的客体仅限于登记簿的权利登记错误，[28]而登记权利状况错误与无权处分并不等同，无权处分的外延要远大于前者，如所举案例中两位冒名处分人因对于系争房产没有所有权或处分权故自然属于无权处分人，但不动产登记簿记载的权利人状况本身并无错误。不动产善意取得与动产善意取得之所以分别将无权处分限缩为登记权利状况错误和无权处分人占有动产的情形，是因为善意取得制度是物权公示公信原则的具体制度设计，而根据公示公信原则以及物权法定原则，占有与登记分别为动产与不动产权利状况的法定公示手段，因此就善意取得而言唯一可资信赖的虚假权利外观在动产为无权处分人的占有在不动产则为登记簿的错误权利记载，至于其余虚假外观皆不属于善意信赖之客体或范围，且善意取得制度作为一种物权取得制度在大陆法系国家民法体系中归属于物权编部分，故其规范或适用的对象应仅限于物权权利本身，而对行为人的行为能力、身份等与主体有关的信赖则由民法总则部分予以规范。

　　五、不动产冒名处分行为的法律适用辨析

　　本文所举两个案例中的冒名处分行为显然属于对行为主体身份的误信而不存在权利登记错误的基础事实，故不能适用不动产善意取得制度。当然亦有学者认识到这一点，但其指出在冒名处分情形下不动产善意取得制度可以扩张适用，[29]笔者认为，这又涉及到法律解释问题，扩张适用在法律解释上属于目的性扩张解释，故扩张须符合立法的目的、立法的原意，如上所述，善意取得制度是任何人不能让与自己没有的权利这一现代民法基本法理的例外，故从立法目的来看对该制度的适用应严格限制而不是任意扩张，既然立法者设计善意取得制度的事实基础或前提仅为无权处分人占有动产或者不动产权利登记错误，故在此应根据相反解释的方法，将其它无权处分情形排除在善意取得制度适用范围之外方符合立法原意。退一步讲，即使按照某些学者的说法将不动产善意取得制度扩张于冒名处分情形，根据笔者在上文中所作分析，不动产善意取得制度与动产善意取得制度在法理基础与构成要件上都存在重大不同，不动产善意取得在构成要件上不要求第三人主观上善意且无过失，亦不要求真正权利人对登记错误具有可归责性，而在冒名处分行为中，如果不考虑第三人以及真正权利人的过错或可归责性，并在具体个案中通过对双方可归责性的比较进行动态的利益衡量，而直接适用不动产善意取得制度，其结果可能是显失公平而令人难以接受的，可以设想在有些冒名处分行为中，真正权利人对冒名处分的权利外观的形成没有任何过失或可归责性，或善意第三人对信赖虚假权利外观有重大过失，或者第三人的过失要大于真正权利人，上述情形下适用不动产善意取得制度由善意第三人取得权利有悖一般人朴素的公平正义观念。

　　根据上述分析，既然不动产冒名处分行为不能适用不动产善意取得制度，那么该行为的法律效果究竟如何？根据现代民法自己只对自己行为负责的意思自治原理，冒名行为原则上对被冒名人无效。[30]但该原则也存在例外，如果冒名行为符合表见代理的构成要件时可以类推适用表见代理制度。[31]至于本文所举两个案例的法律适用后果，笔者认为，两个案例中致使交易相对人误信对方为真正权利人的外观事实为对方持有的房产证原件以及伪造的身份证件，房产证系秘密窃取所得，身份证系伪造，故难谓真正权利人对虚假外观事实的形成有助成作用或有过错，相反交易相对人在房产交易中首先面临的问题就是确定真正权利人，故对相关证件的审核就处于相对人的风险支配领域，且相比于真正权利人作为交易相对人属于从该风险中获取利益一方，而利益与风险成正比，故在价值巨大的不动产交易中买方应承受较真正权利人更大的风险，其应花取更大的成本去核实交易对方的身份，故如其未能核实交易对方的身份，应承担不能取得权利的风险。据此，笔者认为被冒名人不具有可归责性，故所举两个案例的案件事实不能满足表见代理的构成要件，第三人不能取得系争房产所有权。

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