建筑施工企业应注意防范拒不支付劳动报酬罪法律风险

2016年年初，国务院颁布了《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》，体现了国家对拖欠农民工工资问题的重视，但也从以另一个侧面表明，自2011年《刑法修正案（八）》将“拒不支付劳动报酬罪”写入刑法典之后，拖欠农民工工资的问题并没有得到很好的解决。这里面固然有施工者主观上的责任，但也不能忽视经济下行给这个问题的改善带来的阻力。近些年，建筑施工企业普遍面临着较大的资金压力，一方面融资困难，另一方面容易欠薪、欠款。我们体谅到建筑施工企业的难处，整理了一些防范拒不支付劳动报酬罪法律风险的要点，希望与我们的客户共享。

2011年颁布的《刑法修正案（八）》设立了“拒不支付劳动报酬罪”，《刑法》对本罪的规定是这样的：
第276条之一 以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。

从本罪的法条可以发现，有五个问题对于本罪的构成十分重要：
（1）本罪中的“劳动者”是指哪些人？是否以成立劳动法上的劳动关系为前提？
（2）本罪中的“数额较大”是指多大的数额？
（3）本罪中有权“责令支付”的“政府有关机关”是指哪些机关？
（4）本罪中的“劳动报酬”包括哪些？是否包括社会保险？
（5）构成本罪是不是以有支付能力为前提？
接下来，我们将一一分析、解答。
（一）“劳动者”的范围
《劳动法》第二条第一款的规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”（《劳动合同法》第二条也有类似的规定）具有用人资质的单位和劳动者之间构成的劳动关系才是《劳动法》、《劳动合同法》意义上的“劳动关系”。但是在建筑施工领域，不具有资质的包工头进行非法用工的情况十分普遍，他们与劳动者之间构成的用工关系是不是“拒不支付劳动报酬罪”中的劳动关系呢？从司法实践的情况来看，这依然属于本罪中的“劳动关系”。
最高人民法院发布的第28号指导案例给了我们这个问题的答案：（2015）嘉南刑初字第618号案中，被告人李某提出其不具有用人单位的资格，与本案被害人之间不具备劳动关系，因而不能构成犯罪。（2014）杭淳刑初字第434号案也存在类似情况，该案基本案情是：胡克金分包了某工程的部分劳务工程，之后聘请了多名民工入场施工。工程完工后，胡克金以工程亏损为由拖欠李朝文等20余名民工工资12万余元未支付。双流县人力资源和社会保障局遂责令胡克金支付拖欠的民工工资，胡克金于当晚订购机票并在次日早上携妻乘飞机逃匿。法院认定不具有合法用工资格的胡克金构成拒不支付劳动报酬罪。

最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条也体现了相同的思路。该解释第七条规定：“不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

所以，总地来说，目前的司法实践已经达到共识：不具有用工主体资格的自然人能构成拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体。
（二）拒不支付劳动报酬罪中的“数额较大”

《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条对于数额较大作出了规定，并且授权各地区高级人民法院根据本地的经济情况，作出地方性的调整。所以，具体的“数额较大”的规定还是要看各地当地的规定。现仅将该司法解释中比较原则性的规定摘录如下：
“第三条 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”：
（一）拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的；
（二）拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。
各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院备案。”

（三）有权责令支付劳动报酬的政府部门是哪些？
《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条是这样规定的：“经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“经政府有关部门责令支付仍不支付”，由此可见，拒不支付劳动报酬罪中的“政府部门”是指人力资源社会保障部门或者政府其他有关部。

（四）“劳动报酬”的内容是什么？
《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条将“劳动报酬”限定于劳动者依法应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等。此种解释排除了劳务报酬以及社会保险福利、劳动保护等方面的费用。
（五）构成本罪是否以用工方具有支付能力为前提

对于司法实务界以及理论界的这一争议，司法解释采取了回避的态度。这也给案件的审理带来一定的不确定性。《中国检察官》上刊登过一则案例，其基本案情为：瑞丰照明灯具厂由于销售给德国的一批货物出现质量问题，导致退货并赔偿损失，加之国际市场不景气，汇率升高，致使瑞丰厂出现严重资金周转问题，经营困难，欠下100余万货款，之后再次遭遇退货事件，经营已无法维持。郭玉清、黄春华“多次被供应商堵截逼迫还钱”，并变卖房产、抵押车辆等方式筹措款项。2011年10月31日，两人潜逃。在这起案件中，被告人欠缺支付能力的事实还是比较清楚的。所以，检察机关内部就案件的法律定性也产生了很大的争议。有观点认为郭某无法支付劳动报酬是由于资金困难的客观原因，主观上无故意不作为的恶意，不具备刑法意义上的过错，不应认定为犯罪。但是，最后郭某还是被认定为犯罪。

在建设工程领域，建筑施工企业资金周转常常存在问题。一方面，建筑行业属于资金密集型、劳动力密集型的行业，对于建筑施工企业科学的财务管理有较高要求；另一方面，处于谈判优势地位的发包人往往要求承包方垫付资金、缴纳质量保证金、履约保证金等，这有可能恶化承包方的资金状况。在案例3中，被告人就认为其存在资金周转困难，潜逃也并非有意逃避支付工资，而是由于躲避高利贷而迫不得已。而法院则认定被告人在工人工资未结清的情况下前往外地，其挂靠的嘉旺公司、施工工人、工地管理人员均无法与之联系，可认定其以逃匿的方式逃避支付工人工资，并未考察其是否具有支付能力，也没有求证其逃匿是否是因为受到逼债而迫不得已，遽以其存在逃匿行为认定构成犯罪。在案例7中，被告人郭某也认为自己没有支付劳动报酬是因为资金紧张，并且其与被挂靠方之间账目存在一定的问题。但是法院认定了郭某具有支付能力，继而认定构成犯罪。

下面，我们再来谈谈建筑施工企业如何防范拒不支付劳动报酬罪的刑事风险。

第一，建筑施工企业要充分认识到恶意欠薪行为不仅应当承担民事责任，还有构成刑事犯罪的可能。根据浙江高院的规定，拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在一万元以上的，或者拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在八万元以上的行为具有拒不支付劳动报酬罪的构成要件该当性。企业要尊重劳动者的权益，不要在具有支付能力的情况下，恶意拖欠劳动者的工资。另外，由于合同具有相对性，企业也不宜以发包人未与自己结算，或者是与挂靠方、合作方账目上有争议为由，拒付劳动者的工资，这些理由，哪怕是真实的，也不能成为不履行工资给付义务的抗辩。

第二，建设工程领域的劳动报酬支付问题，其实和集资融资问题一样，都是一个财务管理问题。企业要切实提高财务管理水平，保持稳健的财务方针，对下行的经济态势保持足够的警惕，确保现金流不出现季节性枯竭。

第三，如果劳动监察部门责令企业支付劳动者报酬，企业应当足额支付报酬，确有困难的，可以与劳动者达成和解并与劳动监察部门保持密切联系，劳动监察程序是刑事程序启动的前提，企业通过合理的统筹安排，可以防范民事责任演化为刑事处罚。

第四，对于的确存在经营困难，企业难以为继的，企业主不要惊慌逃窜，应当与债权人及时沟通，要求债权人依法进行企业破产申请，通过法律的程序解决各个方面的利益冲突。