广东加多宝饮料食品有限公司与广州医药集团有限公司知名商品特有包装、装璜保护法律关系解析

吴坤乾

历史背景：“王老吉”作为老字号，有其深厚的历史沉淀和丰富的内容，沧桑的历史让王老吉字号、商标、配方、原使用人处于分散状态，“王老吉字号、商标、配方、原使用人等各方的权利都受到法律的保护。

境外“王老吉”商标主要属于王老吉第三代传人王恒裕，其于1897年在香港以“橘红底杭线葫芦”的图案将“王老吉“进行了商标注册，并随后在马来西亚、新家坡、越南、日本、澳洲、法国”等30多个国家地区注册。国内“王老吉”商标在境内外都面临种种约束。广药取得商标权前，王泽帮及其后人都已经在经营凉茶时使用了“王老吉”字号，民法通则、我国现行《商标法》第31条规定依法保护在先授予的权利人或者使用人享有继续使用的合法的民事权益。

100年来在战火、分产、山寨、瘟疫、动荡、政治和商战之中挣扎生存并迎来重生的“王老吉”，王老吉”品牌效应因此引发权利纷争。

就广东加多宝饮料食品有限公司与广州医药集团有限公司互诉侵犯知名商品包装、装璜纠纷案件的相关法律问题，本文就知名商品及所有人、“王老吉”包装装璜性质权利归属、涉案商品特有包装装璜能否与王老吉商标或加多宝公司相分离分析如下。

一、知名商品及所有人。争议双方知道，只有知名商品的特有包装和装璜才受到《中华人民共和国反不正当竞争法》保护，双方的争议核心问题是此商品特有的“红罐包装装璜”可支配权利利益权属归属。因此可以认为双方认可本案中的“知名商品”是加多宝饮料食品有限公司利用王老吉配方所生产的红罐凉茶。

    二、知名商品特有包装装璜的定性和归属问题

    一种意见认为，商品的包装、装璜是非注册商标的一种。法律依据《与贸易有关的知识产权协定》第15条 保护事项1.任何能够将一个企业的商品和服务与另一企业的商品和服务区别开来的标志或标志组合，均应能够构成商标。此种标志，尤其是包含有个人姓名的词、字母、数目字、图形要素和色彩组合以及诸如此类的标志组合，应有资格注册为商标。若标志没有固有的能够区别有关商品及服务的特征，则各成员方可将其通过使用而得到的独特性作为或给予注册的依据。各成员方可要求标志在视觉上是可以感知的，以此作为注册的一项条件。

我国的商标法也做了类似的规定。如果说狭义上的商标仅指注册商标，那么，商标的包装装璜可以视为是未注册的商标，通过商标法律法规予以保护。应当指出，包装装璜作为未注册商标，与在同一商品上使用的注册商标，是彼此独立的两个商标，二者互不类属，可以合并使用，也可以分开使用。

1996年在两家商品同时使用“王老吉”注册商标的情况下，王老吉商标无法承担区别不同产品的功能，为了区别生产者和产品，1996年，双方在商标许可协议中约定，“甲方（许可方）只可保留生产生产和销售已生产的用纸包装的王老吉清凉茶，但包装颜色不能取红色，包装设计图案不得与乙方（被许可方）生产的被许可商品相同。乙方生产的被许可商品包装颜色及图案也不得与甲方纸包装清凉茶饮品相同。”

在双方同样使用“王老吉”注册商标情况下，绿色盒装装璜成为广药凉茶产品的标记，红罐包装装璜成为加多宝公司凉茶产品的显著标记，起到区分企业的商品和服务的作用。

    另一种意见认为：知名商品特有的包装装璜定性为使用人特定的可以支配的权益。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装璜的不正当竞争行为若干规定》、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对包装和装璜作出了专门的保护规定。法律明确规定保护的对象是知名“商品”而非商标。

   本案中争议的对象是红罐包装装璜，使用该包装的知名商品是加多宝公司生产的红罐凉茶，该商品生产经营者加多宝公司是包装、装璜的权利人。该权利不是来自有偿转让，而是直接来源于生产者自身的设计、申请外观设计专利、商品品质保证、市场定位和广告投入培育而来。加多宝起诉二十四味红罐凉茶侵犯知名商品装璜权一案（2003）粤高法民三终字第212号判决书中法院查明事实：

    1、红色罐装设计使用情况。“1993年1月20日，广州羊城滋补品厂经核准注册了第626155号“王老吉”商标，核准使用商品第32类，注册有效期自1993年1月20日至2003年1月19日止。1993年9月1日，该商标核准变更注册人为广州羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司。1997年8月28日，广州羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司将该商标转让给广州医药集团有限公司，并由国家商标局予以公告。”“在“王老吉”商标权利人变更前后，两个权利人均许可给鸿道(集团)有限公司独占使用“王老吉”商标，从上述 1997年的商标许可合同可以看出鸿道(集团)有限公司于1995年开始就取得了独家使用“王老吉”商标生产红色罐装凉茶饮料的使用权。鸿道(集团)有限公司取得该权利后，于1996年设计了本案诉争的装璜并许可给东莞鸿道公司予以生产，东莞鸿道公司于1996年5月1日开始委托广东国际容器有限公司制造红色的“王老吉”凉茶饮料的包装标识，至此本案诉争的包装装璜开始使用。东莞鸿道公司于1998年8月 31日注销后，鸿道(集团)有限公司于1998 年9月 17日投资成立了本案原告加多宝公司，并许可其继续生产带有本案诉争的包装装璜标识的红色罐装“王老吉”凉茶饮料。”“2002年被国家体育总局体育器材装备中心授予在其形象宣传、广告、品牌推广和其产品包装上使用“中国体育代表团专用标志”、“第十四届亚运会中国体育代表团合作伙伴”、“第十四届亚运会中国体育代表团唯一专用茶饮料”。东莞鸿道公司从1996年开始在罐装凉茶饮料上使用该装璜，并投入了大量的广告进行产品宣传。上述事实进一步佐证说明本案“王老吉”罐装凉茶属知名商品。”

    2、法院总结的案件焦点。本案的争议焦点主要有：原告的主体是否适格？罐装“王老吉”凉茶是否为知名商品？被告的行为是否构成侵权？民事责任应如何承担？”

    3、法院认定。“原告加多宝公司有权对涉嫌侵犯罐装“王老吉”凉茶饮料装璜的不正当竞争行为行使诉权，原告主体适格”、“通过以上分析，可以认定广东加多宝饮料食品有限公司对其使用的“王老吉”罐装凉茶饮料的装璜享有知名商品特有装璜权。”

笔者认为：本案中的“知名商品”是加多宝饮料食品有限公司利用王老吉配方所生产的红罐凉茶。广药如果想取得该包装和装璜支配权，需要排除三大法律障碍。1、道鸿有限公司对罐贴享有著作权，未征得权利人同意，他人擅自使用可能涉嫌侵犯著作权，受著作权法保护。2、道鸿拥有限公司对罐贴申请并取得外观设计专利权，未征得权利人同意，他人擅自使用可能涉嫌侵犯专利权，受到专利法保护。3、加多宝使用在先，经过培育，已经成为知名产品，该知名商品的包装装璜受到商标法保护。

三、涉案商品特有包装装璜能否与王老吉商标或加多宝公司相分离装璜权与商标权是否应该分离有两种观点：

第一种观点：上海政法学院知识产权研究中心主任蒋坡教授看来，包装装璜权作为一种智力劳动成果，它或者属于设计者，或者经过转让和买卖来获得，在大多数情况下，它应该被划为版权或专利权范畴，只有在极少数情况下，两者是完全一致的，这时才应该挂钩：“显然，王老吉凉茶并不适用这种情况，它的包装装璜权应该独立于商标权。”

第二种观点：一些法律人则持反对意见，认为红罐装璜是著作权，与商标一起构成与其他同类商品的显著区别，所以应当归王老吉所有。但她同时认为，加多宝在租用王老吉商标期间，对产品包装进行改进，使该商品价值明显提高，属于添附，所有人应给加多宝适当补偿。

笔者不能赞同第二种观点，我们认为：商标和包装装璜都具有商品区分的作用，这也是国家将使用和冒用知名商品包装和装璜纳入反不正当竞争法干涉的范围的原因。本案当事人要达到的目标是排斥对方使用该知名商品的包装和装璜，就是因为包装装璜具有商品的区别性，第二种观点与本案争议正反方当事人的内在相左，其次，该包装装璜已经获取外观专利，并非单是著作权。所以笔者不能赞同第二种观点。

我们赞同第一种观点，我们认为:红灌包装装璜一经使用，就享有著作权，受中华人民共和国著作权法保护。道鸿集团将红罐包装装璜向国家专利局申请并取得外观设计专利，受中华人民共和国专利法保护。

知名商品是生产者经营者造就的，并非商标持有人造就的。从广药集团使用“王老吉”商标的商品有很多都没有能够成为知名商品这一客观事实能得到证明。中华人民共和国反不正当竞争法也不保护这些商品的包装装璜。只有加多宝公司生产经营的红罐凉茶成为了知名商品。这再一次印证了一个商品成为知名商品是由生产者、经营者来完成的，而不是商标所有人来完成的。这个过程是由加多宝公司独自完成的，加多宝公司于1996年和广药集团约定，广药凉茶使用绿色包装，加多宝集团使用红色包装，各自不得跨越包装约定。加多宝公司设计使用红色罐装，还投入了大量的宣传费用和高额的成本，十七年以来一直保持不变，所以才造就了今天红罐凉茶这一知名商品，家多宝公司造就了自己的包装装璜。同时，也造就了驰名商标。加多宝公司自己商品的包装装潢应当受到法律的保护，广药集团不得使用和仿用该包装装璜。

商品特有的名称和装璜知名均属于使用培育而形成的，是商品生产者和经营者加多宝公司在长期使用，广泛营销、正确宣传，在使红罐包装和装璜产品获得了较高的知名度和市场占有率，其产品达到一定的知名度后，法律赋予加多宝公司涉案包装凉茶知名商品特有的包装的权利。

北京大学国际知识产权研究中心主任郑胜利亦指出，根据“种瓜得瓜，种豆得豆”的道理，谁付出了劳动，谁就应该取得相关的权益。红色的包装装璜权实际上在合同中已有约定，因为双方已经约定不能使用对方的颜色，而红色易拉罐是加多宝设计并做了大量投入的一个很重要的包装装璜，那么这个权益显然应该归属加多宝。

从最初合作时候合同的约定，到投入使用培育知名商品的历程，加多宝公司对红罐包装装璜拥有排他的支配权，广药不能享有红罐包装装璜的使用权。

广东加多宝饮料食品有限公司为什么能继续使用红罐

持久的争议吸引了媒体和广大消费者的普遍关注。到目前，四年后，红罐已经不再成为商品的区别性标志。文字“王老吉”、“加多宝”才是两家公司产品的区别性标志。

双方的诉求都有合理性，当年的“红罐”是王老吉商品的显著标志；从加多宝角度，加多宝公司是知名商品特有包装装璜的权利人，显然互相制衡，单纯排斥一方权利显然是不合理。

最高人民法院判决两家公司对红罐都可以继续使用，应当是一种智慧的公平的裁判，争议双方都能接受。

笔者认为红罐使用对争议双方的产品推广已经都不会造成误认。如果争议双方中的一方觉得产品有自己的优势，也可以再设计一个更有价值的外观设计在自己商品上使用。